Cours complet sur le fond de commerce en droit

Cours complet sur le fond de commerce en droit

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Chapitre 1 : les droits inhérents au fonds de commerce

Les biens sont souvent réunis dans un ensemble susceptible de faire en lui-même l’objet d’opérations juridiques englobant toutes ses composantes. Le patrimoine, s’il regroupe effectivement les biens d’une personne formant une universalité de droit3, n’est pas, commercialisable en tant que tel.

C’est en revanche le cas de biens que la volonté de leur propriétaire a regroupés pour en faire un tout. Le fonds de commerce est l’illustration la plus riche de cette situation4.

Avant d’entamer l’approche du législateur marocain sur le fonds commerce il sera utile de présenter quelques définitions basées sur des différents concepts.

Le premier concept consiste dans l’importance de l’élément de la clientèle et de l’achalandage, selon Ripert et Roblot : « le fonds de commerce est définit comme une propriété incorporelle consistant dans le droit à la clientèle qui est attachée au fonds par les éléments servant à l’exploitation »5.

Le deuxième porte sur une définition large du fonds de commerce indépendamment de ses éléments corporels et incorporels, selon Jean ESCARRA « le fonds de commerce est l’instrument de travail du commerçant »

Le troisième concept lie la définition du fonds de commerce avec celle de l’entreprise, les auteurs qui ont opté pour cette définition sont « Joseph HAMEL » et « Gaston LAGARDE » et « Alfred Jauffret » en disant que « le fonds de commerce est un ensemble de biens les uns corporels, les autres incorporels, qui constitue l’instrument de travail d’une entreprise commerciale ».

Le législateur marocain a définit le fonds de commerce comme : « un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales »6

Aux termes de l’article 80 le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage. Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tels que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial...

Cette énumération n’est pas limitative, le commerçant peut en tout moment adjoindre des nouveaux éléments qu’il voit nécessaire pour une bonne exploitation de son fonds de commerce.

Les éléments qui forment le fonds de commerce ont tous une portée importante par exemple l’existence du fonds de commerce et liée par la clientèle et l’achalandage, à défaut de ces deux éléments le fonds de commerce risque de disparaître.

On va s’intéresser d’avantage et en premier lieu au droit au bail qui est considéré comme un droit essentiel pour le commerçant locataire (section 1) et puis on va se pencher sur les droits des commerçants qui découlent de la vente, nantissement, mise en apport et gérance libre du fonds de commerce (section 2).

Section 1 : le bail commercial et le droit de propriété commerciale :

La propriété commerciale est le droit pour le commerçant locataire d’un local commercial ou artisanal dans lequel il exploite son fonds de commerce ou artisanal, d’obtenir au bailleur le renouvellement de son bail à l’expiration de celui-ci7.

Comme l’attachement d’une clientèle est largement conditionné par la situation du fonds de commerce, il serait scandaleux qu’un commerçant fut privé, par le défaut de renouvellement de son bail, d’une parie de sa clientèle qu’il avait su rallier à son établissement. La perte de la jouissance des locaux loués pourrait entraîner la ruine du commerçant locataire. C’est pour cela que le législateur est intervenu en faveur des commerçants et d’autres professionnels à travers le dahir du 24 mai 1955 pour leur conférer ce droit. Les articles 1 et 4 du dit dahir déterminent son champ d’application.

Si au terme de son bail, le preneur commerçant ou artisan peut en solliciter la reconduction, auquel cas le bailleur n’a que le choix de renouveler le bail ou ; s’il refuse, il est obligé d’indemniser le locataire de tout préjudice à lui causer par l’éviction. L’avantage ainsi conféré au preneur commerçant est si fort que l’on désigne de propriété commerciale.

• 1 : le droit au renouvellement du bail.

1. les conditions du renouvellement du bail

Trois conditions sont nécessaires à l’acquisition du droit au renouvellement du bail du local dans lequel le commerçant exploite son fonds de commerce, elles sont édictées par les articles1 et 5 du Dahir du 24 mai 1955 : elles se rapportent au contrat de bail, au locataire et au local.

a- le contrat de bail :

Dans le cas où le propriétaire du fonds de commerce n’est pas le propriétaire de l’immeuble, il faut qu’il y ait un contrat de bail qui accorde au commerçant le droit d’exercer dans l’immeuble son activité commerciale, industrielle ou artisanale. Celui qui occupe un immeuble ne lui appartenant pas, n’a pas la qualité de « locataire » et ne peut par conséquent prétendre à la protection du dahir du 24 mai 1955, même s’il a exercé dans le dit immeuble une activité commerciale durant le délai requis pour invoquer le droit au renouvellement du

bail8. Il faut qu’il y ait un engagement du propriétaire pendant une durée plus ou moins déterminée, afin de permettre à un locataire la jouissance du local.

Le contrat de bail est un contrat consensuel qui ne nécessite aucune forme particulière ; il suffit que les parties se mettent d’accord sur l’immeuble objet de la location et sur le prix de la location (article 27 et 628 du DOC)

L’article 5 du dahir du 24 mai 1955, prévoit que le bail peut être verbal ou écrit et à ce titre sa preuve est administrée selon les règles du droit commun prévues aux articles 400 et suivants du dahir formant code des obligations et contrats.

b- le locataire

La prétention au droit au renouvellement ne peut être justifiée de la part de n’importe quel preneur à bail. En effet, le locataire doit remplir certaines conditions pour bénéficier de ce droit. Dans ce sens, l’article premier du dahir de 1955 permet de préciser que ce droit ne s’applique que pour le bail de locaux où un fonds de commerce est exploité effectivement en propriété par l’intéressé9.

L’existence d’un fonds de commerce10 est une condition nécessaire mais insuffisante. L’exploitation effective dudit fonds doit impérativement constituer une réalité. A cette fin, le texte précise que le locataire doit établir qu’il exerce depuis une durée précise.

Le délai d’exploitation imposé varie en fonction de la forme du contrat de bail. Quand il est conclu par écrit, le dahir de 1955 exige un exercice effectif pendant deux années consécutives, alors que lorsque le contrat est simplement verbal, il impose une durée plus longue. Quatre ans d’exploitation effective et continue deviennent nécessaires pour prouver le respect de l’exigence légale11.

 En dernier lieu, la nature juridique du commerçant, personne physique ou morale, ainsi que sa nationalité, marocaine ou étrangère, importent peu. Il bénéficie toujours du droit au renouvellement conformément à une conception nettement libérale du législateur.

c- Le local

La location doit porter sur un immeuble, les choses mobilières ne rentrent pas dans le champ d’application du dahir du 24 mai 1955. En pratique tous les immeubles peuvent servir à une activité commerciale, mais certains immeubles ne permettent l’acquisition du droit au renouvellement du bail. Ce sont les immeubles Habous, les immeubles relevant du domaine privé de l’Etat et des collectivités publiques et les terrains nus.

2. le refus du renouvellement de bail

Si le propriétaire estime que le bail doit être résilié, et refuse alors d’en renouveler la durée, il doit absolument préciser par écrit au locataire les motifs ou les arguments qui fondent sa décision. Cette clarification permet au locataire de procéder aux démarches éventuelles en vue d’un arrangement à l’amiable, ou de saisir le tribunal compétent pour le différend. Le tribunal peut décider le paiement d’une indemnité d’éviction sauf lorsque la rupture du bail se fonde sur des raisons exceptionnellement admises par la loi ou si elles sont étrangères à la volonté pure et simple du propriétaire.

a- le droit à l’indemnité d’éviction

Le locataire peut s’adresser au tribunal de première instance ou de commerce suivant qu’il se fonde sur le caractère civil de la créance du bailleur, ou qu’il retienne le caractère commercial de l’obligation qui lui incombe. Il demandera à l’instance saisie de discuter et de réfuter les motifs allégués par le propriétaire pour faire prononcer son droit au renouvellement ou, le cas échéant, à l’indemnité d’éviction. Ainsi, il dispose d’un délai de trente jours à partir de la réception de la réponse défavorable du bailleur. Si le tribunal estime que la décision du propriétaire ne s’appuie pas sur un fondement juridique valable, et quand le commerçant limite sa demande à la réparation du préjudice que lui cause la résiliation du bail, il peut le condamner à payer une indemnité dite d’éviction dont il fixe le montant

b- Le cas ou le bailleur peut légitimement refuser le renouvellement du bail

 Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’aucune indemnité dans trois cas : - motif grave et légitime (art. ‘11 10) ; - immeuble insalubre ou menaçant ruine (art. 11, 20) ; - reprise pour habitation personnelle (art. 16).

Motif grave et légitime. Il n y a pas versement d’indemnité, si le bailleur démontre à l’encontre du locataire sortant, l’existence d’un motif grave et légitime - paiement irrégulier

des loyers12 ; - modification unilatérale de la destination des locaux ; - violation des obligations imposées par le contrat de bail.

Immeuble insalubre ou menaçant ruine. Au cas ou il est établi que l’immeuble doit être totalement ou partiellement démoli comme étant en état d’insalubrité reconnue par l’autorité administrative, ou s’il est établi qu’il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état d’insécurité, le bailleur n’est pas tenu de verser au locataire commerçant l’indemnité d’éviction.

Reprise pour habitation personnelle. L’indemnité n’est pas due, si le bailleur reprend les lieux pour les habiter lui-même ou les faire habiter par son conjoint. à condition que le bénéficiaire de la reprise ne dispose pas d’une habitation correspondant à ses besoins normaux et à ceux des membres de sa famille vivant habituellement avec lui, que ces besoins correspondent a une utilisation normale du local et que ce local puisse être adapter par simple travaux d’aménagement, à un usage d’habitation (art. l. al. I).A peine de verser au locataire évincé une indemnité égale au montant du préjudice subi, le bénéficiaire de la reprise doit occuper personnellement les lieux dans un délai d’un an à dater du départ du locataire évincé et pendant une durée minimum de cinq ans (art. 16, al.4).

Si le renouvellement du bail est refusé pour cause de démolition ou de construction, le locataire commerçant évincé à un droit de propriété sur l’immeuble nouvellement construit, si cet immeuble comporte des locaux à usage commercial, industriel ou artisanal. Pour le bénéfice du droit de propriété, l’article 13 du dahir du 24 mai 1955 impose des obligations au propriétaire au locataire évincé.

c- Le renouvellement du bail

Au cas où le propriétaire accepte la demande de renouvellement de bail, il s’engage définitivement vis-à-vis du locataire. Il ne peut plus modifier sa décision. Une discussion sur le prix et la durée de la location est possible. Cette question peut être réglée soit de manière amiable, soit judiciaire.

Si la question de durée ne pose pas de problème parce qu’on s’y réfère à la pratique et aux usages, le problème du prix s’avère souvent délicat. Le dahir du 24 Mai 1955 prévoit dans son article 24 que le montant du bail à renouveler doit correspondre à la valeur locative équitable. Cette dernière s’établit en fait aux termes d’une expertise. L’article 24 du dahir formule quelques indications susceptibles de la préciser en dissociant les éléments qui doivent être pris en considération, tel que la surface du local, les dimensions des vitrines, l’emplacement, le quartier, l’état de l’équipement des locaux principaux et des immeubles accessoires et annexes affectés à l’habitation du commerçant et de ses préposés.

• 2- le transfert du droit de bail

Le droit actuel est le résultat des tâtonnements pratiques et législatifs qui ont précédés le dahir de 1955 qui continue à régir la matière jusqu’à aujourd’hui

La cession, comme la sous-location peut intervenir soit à l’occasion d’une vente du fonds du commerce soit à titre isolé en dehors de tout transfert de la propriété dudit fonds. En effet, dès l’apparition et la consolidation de la notion de fonds de commerce comme valeur économique appréciable pour l’entreprise, l’intérêt de commercialiser ce nouveau bien, ou les éléments qui le constituent de manière isolée, ne tarde pas à se matérialiser dans la pratique, notamment à propos du droit au bail. Le renforcement légal du droit du locataire commerçant au renouvellement quasi automatique du contrat de bail de son local professionnel finit par engendrer une véritable objectivation de la créance personnelle illustrée par la location au profit du commerçant Cette une objectivation commerciale permettant la cession de son support, Le droit au bail, ou encore son transfert temporaire à un tiers, par le biais d’une sous-location.

Les deux opérations se traduisent par l’introduction d’un tiers dans la relation contractuelle existant entre le propriétaire de l’immeuble et son locataire commerçant - Cette manipu1ation juridique et économique du droit au bail pose un problème car son initiation relève de la volonté exclusive du locataire commerçant qui désire la réaliser nonobstant toute attitude contraire du bailleur commerçant.

Or la nature civile du contrat de bail, sa soumission aux dispositions du DOC, permet en principe au propriétaire de refuser tout changement du locataire sans son consentement conformément aux conditions classiques de formation et de modification des contrats de droit privé. Pour surmonter cette difficulté, la pratique a imaginé la possibilité d’intégrer une clause spéciale dans le contrat de bail initial permettant la cession et la sous-1ocation.

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• 2 : L’apport en société et mise en gérance libre du fonds de commerce

Sous cet angle il convient quelles sont les règles régissant ces deux opérations relatives au fonds de commerce.

1. L’apport en société du fonds de commerce :

Un fonds de commerce peut être apporté à une société, en contrepartie de cet apport l’apporteur aura des parts ou actions de la société qui seront proportionnelles à la valeur de son apport.40

La loi ne fait aucune distinction entre l’apport fait en cour de constitution de la société et l’apport fait à une société déjà existante.41

Cette transformation d’une structure individuelle en une structure sociale peut etre inspirée par préoccupations très variées, on peut distinguer deux types :

• Des préoccupations juridiques : le commerçant entend limiter sa responsabilité et soustraire son patrimoine personnel aux risques de l’exploitation.
• Des préoccupations financières : le commerçant cherche à développer ses activités d’où il a besoin de capitaux extérieurs.

Cette opération doit faire l’objet de certaines mesures de publicité qui identiques à celles du vente du fonds de commerce, à savoir la publication d’un extrait de l’acte dans un journal d’annonces légales et au bulletin officiel, inscription au registre de commerce, renouvellement de la publication entre le huitième et le quinzième jours après la première insertion.

Les créanciers disposent d’un délai de 15 jours pour faire connaître leur qualité et le montant des sommes qui leur sont dues au greffe du tribunal qui reçu l’acte.

Cette déclaration met la société en demeure soit de prendre à sa charge ce passif soit de renoncer à l’apport envisagé.

2. la gérance libre du fonds de commerce :

L’exploitation du fonds de commerce demeure sa finalité naturelle, il est très souvent exploité par la personne qui en est propriétaire parce qu’elle l’a créé ou acquis.

Les risques de gains ou de pertes liées à l’exploitation du fonds sont supportés par le propriétaire exploitant. Il en est de même quand celui-ci confie la gestion de son fonds à un gérant salarié. Subordonné à son employeur (le propriétaire du fonds), le salarié ne gère pas le fonds à ses et périls ; ceux-ci restent à la charge du propriétaire de l’exploitation.

Un autre mode d’exploitation du fonds de commerce, réglementé par la loi n°15-95 formant code de commerce, repose sur l’idée que le fonds de commerce est un bien qui peut être loué par son propriétaire à celui qui va l’exploiter. La location gérance ou la gérance libre est précisément le contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce en concède la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls.

a- Conditions de la gérance libre

Le contrat de gérance libre doit réunir les conditions de validité du contrat à savoir la capacité, le consentement, l’objet et la cause42

On doit signaler que du coté du locataire-gérant ; il doit avoir la capacité de faire le commerce et que le contrat est, à son égard conclu intuitu personnae ; ses qualités personnelles sont en effet déterminantes pour le propriétaire loueur.

Le contrat de gérance libre doit être constaté par écrit et publié selon les modalités fixées par la loi.43

Les formalités de la publicité ont pour raison d’être la nécessité d’informer les tiers de l’identité de l’exploitant.

b- effets de la gérance libre

Une fois conclu, le contrat de location-gérance a des incidences à l’égard du loueur, du locataire gérant et des tiers.

Le loueur demeure propriétaire du fonds loué, il perd sa qualité de commerçant en se faisant radier du registre de commerce, soit il modifie son inscription personnelle avec la mention expresse de la mise en gérance libre.

Les obligations consistent d’abord dans la délivrance, le bailleur s’engage à mettre le fonds à la disposition du gérant libre.44

Il doit ainsi répondre des vices cachés affectant le fonds. Le loueur est également garant des évictions dont le locataire-gérant pourrait être victime. Quant à la garantie du fait personnel, elle est interdite tout aussi naturellement au loueur les agissements susceptibles de diminuer la valeur du fonds loué et d’en entraver l’exploitation. Cela fait donc peser de plein droit sur le loueur une obligation de non-concurrence à l’égard du gérant pendant la durée au contrat. Pour le locataire gérant, il acquiert la qualité de commerçant avec toutes les obligations et les risques.

Les éléments les plus spécifiques de sa situation tiennent au fait qu’il est locataire du fonds. Comme tout locataire, il doit jouir de la chose louée en bon père de famille. C’est dire qu’il doit exploiter le fonds conformément à la loi ; l’obligation d’exploiter le fonds pour pouvoir le restituer « en bon état » à la fin de la gérance explique également que le locataire gérant est lui aussi de plein droit titulaire d’une obligation de non concurrence à l’égard du loueur, lui interdisant de créer parallèlement un établissement concurrent pour détourner à son profit la clientèle «louée».

Dans la même logique et en raison du caractère personnel du contrat vis-à-vis du gérant, le gérant ne peut sous louer le fonds sans l’accord du propriétaire.45

Comme tout locataire, le gérant libre doit payer de loyers qualifiés de redevances.

De manière générale, le locataire gérant doit exécuter toutes les obligations mises à sa charge par le contrat. L’inexécution autorise le propriétaire soit à contraindre le locataire à payer ce qu’il doit (en saisissant ces biens par exemple), soit à poursuivre la résiliation du contrat avec des dommages-intérets si l’inexécution est grave et préjudiciable au propriétaire.

Outre les effets qu’elle produit cette opération sur les parties, de nombreuses autres personnes qui n’ont pas participé sont touchées par ses conséquences.

Pour le propriétaire du local, il ne peut s’opposer à ce que son locataire donne en location gérance le fonds constitué.

En général le contrat de location gérance prévoit que les loyers du bail commercial seront payés par le locataire gérant directement au propriétaire de l’immeuble.

Les créanciers du loueur peuvent être inquiets de le voir confier l’exploitation de son fonds à autrui même si les bénéfices de la gestion directe du fonds sont en quelque sorte remplacés par les redevances payées par le locataire gérant.

L’article 152 du code de commerce prévoit l’exigibilité des créances antérieures si le contrat de location gérance est de nature à porter préjudice aux créanciers du bailleur du fonds.

Outre les créanciers du loueur, le nouvel exploitant fait nécessairement des dettes d’où l’existence de nouveaux créanciers, en principe, il est le seul obligé par ces dettes. Cependant pour tenir compte de l’incertitude qui peut régner sur l’identité de l’exploitant du fonds au moment où la gestion change de mains, l’article155 prévoit que jusqu’à la publication du contrat de gérance libre et pendant une période de 6 mois suivant la date de cette publication, le bailleur du fonds est solidairement responsable avec le gérant libre des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.

Enfin, on constate que la gérance libre présente une grande utilité puisqu’elle offre au propriétaire qui ne peut pas exploiter personnellement son fonds de commerce en raison d’une impossibilité juridique, d’une interdiction légale ou judiciaire ou encore en raison d’une d’échéance commerciale, le maintien de son bien par son exploitation.