Support de cours d’introduction au fond de commerce
LA NOTION DE FONDS DE COMMERCE
Le fonds de commerce est l’ensemble des moyens affectés par un commerçant à une exploitation en vue de développer et de satisfaire une clientèle.
Le fonds de commerce constitue une entité distincte de chacun des éléments qui la composent.
C'est un bien qui, n'étant pas immeuble, est de nature mobilière. Comme le fonds de commerce n'est pas tangible, il est classé parmi les biens incorporels. C'est donc un« meuble incorporel ».
I. Les éléments composant le fonds de commerce
On distingue les éléments incorporels et les éléments corporels.
A. Les éléments incorporels
1. La clientèle et l’achalandage
La clientèle est en effet l'ensemble des clients actuels ; l'achalandage est « l'ensemble des chalands » (Littré), c'est-à-dire la clientèle potentielle ou de passage, qui résulte de la situation géographique du fonds de commerce.
Le caractère prépondérant de la clientèle est unanimement reconnu pour reconnaître l'existence ou non d'un fonds de commerce. Il ne saurait en effet y avoir de fonds de commerce sans clientèle.
Il faut que la clientèle soit propre au commerçant et qu’elle lui soit personnellement attachée pour être prise en considération comme élément du fonds de commerce.
Tel n’est pas le cas s’agissant :
- d’un exploitant de buvette située sur un champ de course dont l’activité est limitée à l’enceinte du champ de course et réduite aux seules journées de courses hippiques (Cass ass. Pleinière 24/4/1970) ;
- du titulaire d’un emplacement dans une galerie de supermarché devant se conformer aux horaires en vigueur dans ce supermarché qui les fixe discrétionnairement.
Une difficulté particulière s’est posée s’agissant de la franchise : bien que n’étant pas propriétaire de la marque mise à sa disposition, il développe une clientèle grâce à son activité, avec les moyens dont il dispose et il est donc propriétaire de sa clientèle (Cass civ. 3ème, 27/3/2002).
2. Le nom commercial et l’enseigne
Ces deux éléments sont également jumelés car ils se confondent souvent.
Le nom commercial est celui sous lequel un commerçant se fait connaître au public. Il peut être aussi bien le nom patronymique du commerçant que son prénom ou un surnom ou une dénomination fantaisie.
L'enseigne est le signe apposé sur une façade d’un établissement pour distinguer et individualiser celui-ci. Elle peut être identique au nom commercial.
3. Le droit au bail
Si le propriétaire du fonds n'est pas en même temps propriétaire du local, il en est locataire. Il a alors un droit au renouvellement de son bail.
Il peut se produire qu'un fonds de commerce ne comporte aucun droit au bail (si le propriétaire du fonds est également propriétaire du local). C'est pourquoi, quelle que soit son importance, le droit au bail ne constitue pas de plein droit un élément nécessaire du fonds.
Il peut même arriver qu'il n'y ait aucun droit au bail en raison de l'absence de tout local (ex. manège forain).
4. Les autorisations administratives
Les autorisations administratives qui sont délivrées en fonction de l’activité exercée font partie du fonds de commerce, exception faite de celles délivrées à raison de la personne du commerçant (ex. : licence IV pour un restaurant).
5. Autres éléments
Parmi les éléments du fonds de commerce on peut encore citer : les brevets d'invention, les licences, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles industriels et généralement les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés.
B. Les éléments corporels
1. Mobilier commercial, matériel et outillage
Selon sa nature un fonds de commerce peut comprendre à la fois du mobilier commercial, du matériel et de l'outillage ; il peut aussi ne comprendre que l'un de ces éléments.
Le matériel affecté à l’exploitation du fonds fait partie de ce fonds.
2. Marchandises
Il s'agit également d'un élément corporel.
C. Les éléments exclus du fonds de commerce
1. Les immeubles
L'exclusion des immeubles du fonds de commerce est une solution certaine et constante.
Si le propriétaire du fonds de commerce est en même temps propriétaire de l'immeuble où s'effectue l'exploitation et qui lui est affecté, ledit immeuble n'entre pas dans l'ensemble des éléments de ce fonds de commerce.
2. Les dettes
Elles sont propres au commerçant, qui doit personnellement s’en acquitter : le fonds de commerce est un ensemble de biens, non un patrimoine indépendant : il ne comporte donc jamais de dettes.
En cas de cession du fonds s'applique la règle fiscale (cf. CGI, art. 1684-1) selon laquelle le cessionnaire (ou acquéreur) est solidairement responsable avec le cédant du paiement de l'impôt sur le revenu (IR), de l'impôt sur les sociétés (IS) et de la taxe d'apprentissage afférents aux bénéfices réalisés pendant l'année ou l'exercice de la cession, durant trois mois à compter de la déclaration que le cédant doit souscrire.
3. Les disponibilités
Selon une règle non exprimée dans la loi, mais constante, la monnaie, les espèces monétaires, bien qu'actifs mobiliers, sont exclues du fonds de commerce.
4. Les créances
C'est encore à l'inexistence d'un patrimoine autonome qu'il faut se référer pour justifier le principe suivant lequel les créances, même nées ou relatives à l'exploitation, ne font pas partie du fonds de commerce.
5. Les contrats
Les contrats ne se transmettent pas avec le fonds de commerce dans la composition duquel ils n'entrent pas, en conséquence de l'exclusion des dettes et créances, et pour les mêmes motifs.
Quelques exceptions introduites expressément par la loi décident, dans quelques hypothèses limitées, que tel contrat est compris dans la cession du fonds de commerce :
- Le droit au bail, lorsque le fonds est exploité dans des locaux qui n'appartiennent pas au commerçant, et sont loués par.
- Le contrat de travail constitue la seconde exception, et ce depuis une loi du 18 juillet 1928, aujourd'hui l'article L. 122-12 selon lequel : « S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».
- Le contrat d'assurance fait l'objet d'un régime de transfert obligatoire, puisque « en cas ( ) d'aliénation de la chose assurée, l'assurance continue de plein droit au profit de ( ) l'acquéreur », en vertu de l'article L. 121-10 du Code des assurances. La règle s'applique en principe à toutes les assurances de dommages, aussi bien de choses que de responsabilité.
6. Les documents comptables
Les documents comptables ne sont pas mentionnés par les dispositions de la loi parmi les éléments du fonds de commerce.
L'article 15 de la loi du 29 juin 1935 (devenu C. com., art. L. 141-2), impose, sans clause contraire possible, au vendeur du fonds de tenir les « livres de comptabilité » à la disposition de l'acquéreur pendant trois ans : ceci implique que le vendeur conserve lesdits livres et ne les transmette pas avec le fonds, sauf clause particulière de la cession.
La correspondance ne peut a fortiori être incluse dans le fonds.
CONVENTION DE CESSION DE FONDS DE COMMERCE
(cession non réalisée dans le cadre d’une opération de fusion, de scission, d’apport d’universalité ou de branche d’activité réalisée conformément aux dispositions du Code des sociétés)
Entre:
M et M /la société ………………
/ BCE n°……………………, solidairement et indivisiblement tenu(e)s, domicilié(e)(s)/siège social .., ici représenté(e)(s) par M .., ci-après dénommé(e)(s) le Cédant, certifiant disposer des pouvoirs requis et se portant fort pour autant que de besoin,
ET
M et M /la société/l’association
, BCE n°…………………, solidairement et indivisiblement tenu(e)s, domicilié(e)(s)/siège social .., ici représenté(e)(s) par M ., ci-après dénommé(e)(s) le Cessionnaire, certifiant disposer des pouvoirs requis et se portant fort pour autant que de besoin,
Il a été accepté et convenu ce qui suit:
Art. 1 Le Cédant vend et cède formellement et irrévocablement avec toutes les garanties de fait et de droit, pour quitte et libre de charges privilégiées, hypothécaires, nantissements ou empêchements quelconques, au Cessionnaire qui accepte, le fonds de commerce à usage de .., à l'enseigne de .. sis à
Art. 2 Cette cession porte sur l'universalité du fonds de commerce et comprend notamment le droit au bail annexé, l'enseigne commerciale, la clientèle, l'agencement, les fichiers, services et appareils repris à l'inventaire ci-annexé.
Le Cédant fournit au Cessionnaire les contrats qui doivent être transférés conjointement, l’acte de base et le règlement de copropriété éventuelle de l’immeuble dans lequel est situé le fonds de commerce.
Le Cédant précise n’être que simple détenteur des biens appartenant à des tiers et repris à ce titre en inventaire, en vertu de contrats indiqués comme cessibles/non cessibles.
(Partie du bien servant de logement principal de la famille) Le Cédant produit l’autorisation de son conjoint/cohabitant légal de céder les meubles meublant le logement; à défaut, il s’en porte fort.
Art. 3 L'effectivité de la cession est soumise à la condition suspensive d'accord du bailleur, ou de prononciation de décision judiciaire favorable à la cession en cas de litige en la matière.
Elle est également soumise à l'acceptation, dans les trente jours à dater des présentes, d'un financement à concurrence de par une institution financière à laquelle le Cessionnaire transmettra son dossier dans les huit jours des présentes.
Art. 4 Le prix de la cession est fixé à , outre la valeur du stock suivant inventaire établi à l'entrée en jouissance et évaluée ce jour à .
Le prix est payable de la manière suivante:
- Versement ce jour au Cédant/son courtier d'un acompte de
- Versement au Cédant/son courtier, au plus tard le . d'un deuxième acompte de
- Paiement du solde lors de l'entrée en jouissance figurant dans le projet de cession de bail.
- Le montant correspondant à la valeur du stock sera payable au plus tard dans les .. jours de l'entrée en jouissance.
Les acomptes seront remboursés en cas d'opposition légalement justifiée du bailleur, ou si le financement n'est pas accordé.
Art. 5 Le Cédant s'engage à mettre le Cessionnaire pleinement au courant du fonctionnement de l'affaire, durant une période de . à compter de ce jour.
Le Cédant permet au Cessionnaire d'assister avec discrétion à plusieurs jours d'activité, à convenir de commun accord.
Art. 6 Le Cédant s'engage à ne pas créer, reprendre ou exploiter directement ou indirectement, à quelque titre ou niveau de droit ou de fait que ce soit, un commerce similaire durant une période de .. à compter de l'effectivité de la cession, et dans un rayon de .. kilomètres à vol d'oiseau du point de vente cédé. Seront dus en cas d'infraction des dommages-intérêts fixés forfaitairement à . pour cent du prix global de la cession.
Art. 7 Les marchandises seront reprises par le Cessionnaire au prix d'achat hors tva ou évalué, suivant inventaire dressé conjointement par les cocontractants la veille de l'entrée en jouissance effective, ou, à défaut, par l’arbitrage institué à l’article 13. Facture ou document équivalent sera établi le jour-même, et réglé par le Cessionnaire au plus tard dans les .. jours.
Le Cessionnaire reconnaît que les mobiliers, matériels et agencements lui sont bien connus, qu'il les reprend dans l'état où ils se trouvent, sans pouvoir formuler plus tard une quelconque réclamation. Il reconnaît en outre que le Cédant lui a présenté tous les éléments établissant la rentabilité du fonds de commerce et qu'il a eu toutes possibilités de procéder à toutes les vérifications souhaitées.
Art. 8 Le Cédant s'engage à poursuivre l'exploitation du fonds de commerce jusqu'à la date d'effectivité de la cession en bon père de famille, et à prendre soin des biens cédés pour les remettre dans le même état au Cessionnaire, le jour de la cession.
Le Cessionnaire pourra faire établir à l'amiable et à défaut par justice un inventaire des biens au jour des présentes.
Art. 9 Les assurances diverses contractées par le Cédant seront/ne seront pas reprises par le Cessionnaire.
Art. 10 La présente convention est soumise à la condition suspensive de la production, par le Cédant, des quatre certificats d’une validité de trente jours respectivement établis par le receveur des contributions et le receveur de la TVA de son domicile ou siège social, ainsi que par l’ONSS et l’INASTI, attestant qu’en date de la demande, il n’a été établi aucune dette liquide et certaine à charge du Cédant vis-à-vis de ces organismes percepteurs de taxes et cotisations, ni été notifié ou exercé un contrôle par ces mêmes organismes, ou, à défaut, de l’écoulement d’un délai de deux mois prenant cours le premier jour du mois suivant celui de l’enregistrement de la présente convention sans que les administrations fiscales et/ou sociales ne se soient prévalues, sous quelque forme que ce soit, de l’inopposabilité de la cession à leur égard.
Le Cessionnaire notifiera par lettre recommandée une copie certifiée conforme ou une copie certifiée complète, exacte et véritable par toutes les parties contractantes de la présente convention de cession avec une copie des certificats mis en sa possession au receveur des contributions et au receveur de la TVA de son domicile ou siège social, ainsi qu’à l’ONSS et l’INASTI, le cas échéant, dès réalisation ou levée des conditions et réserves y contenues.
En tout état de cause, le Cédant reste, à l’égard du Cessionnaire, entier et seul redevable de toutes impositions, taxes, contributions et autres charges concernant les années précédentes et l'année en cours jusqu'à la date d'entrée en jouissance.
Art. 11 Dans l'hypothèse où la Cession ne pourrait sortir ses effets par la faute du Cessionnaire, l'agent immobilier par l’intermédiaire duquel l’affaire aura été réalisée sera indemnisé par ce dernier à concurrence de .. cent du prix de la cession plus valeur du stock, outre les frais de recouvrement éventuels.
Art. 12 Tout retard de paiement de quelque somme que ce soit entraînera de plein droit et sans mise en demeure la débition d'un intérêt de 12% l'an sans préjudice des moyens d'action de droit commun.
Fait à .., le , en autant d’exemplaires originaux que de parties possédant un intérêt distinct, chacune d'elles reconnaissant avoir reçu le sien propre.
LE CEDANT