Introduction
1. La libéralisation des économies à laquelle on assiste actuellement affecte fortement le droit public économique, traditionnellement considéré comme l’ensemble des règles à travers lesquelles la puissance publique manifeste, directement ou indirectement, sa présence dans le domaine économique. Le développement de la libre concurrence entre les acteurs économiques heurte de plein fouet les situations monopolistiques et les droits exclusifs qui caractérisaient souvent l’action publique dans le domaine économique. Plus précisément, le droit public économique peut sembler remis en cause par la conjonction de quatre évolutions qui découlent de cette libéralisation.
2. La première conteste la légitimité des modalités classiques de l’action de la puissance publique dans le domaine économique. C’est l’existence même de l’État en tant qu’entrepreneur, générant un important secteur public industriel et commercial, qui se trouve ainsi condamnée à disparaître, au nom, précisément, d’une liberté et d’une égalité de concurrence qui rendraient son maintien impossible. Cette évolution est en cours et, s’il est possible d’observer des résistances dans des secteurs bien délimités, essentiellement pour certains services publics fonctionnant en réseau, rien n’indique, pour le moment, qu’elle n’ira pas jusqu’à son terme, même si celui-ci doit être plus ou moins reculé, en fonction des secteurs industriels ou commerciaux considérés. Cette première évolution atteint le secteur public dans son existence et sa légitimité même. Il annonce a priori une substantielle réduction du champ de l’action économique de la puissance publique et, par là, du droit public économique « classique ».
3. La deuxième concerne la nature du droit applicable aux actions économiques qui demeurent sous influence publique, que celle-ci se manifeste sous la forme traditionnelle des entreprises publiques ou par tout autre moyen de contrôle. D’une part, il paraît évident aujourd’hui que les actions économiques des personnes publiques ne sauraient, pour l’essentiel, demeurer à l’écart des règles de la concurrence. D’autre part, la libéralisation des économies s’est accompagnée d’une déréglementation de secteurs d’activités sur lesquels l’État exerçait jusqu’alors un contrôle important. Ce qui se profile alors, c’est soit l’éviction pure et simple du droit public économique pour le contrôle des activités publiques à caractère économique, soit sa banalisation sous la poussée du droit privé. Dans les deux cas, c’est l’avenir même du droit public économique qui peut sembler menacé.
4. La troisième évolution est liée à l’émergence de l’État actionnaire, partenaire ou, plus largement, régulateur et suscite de multiples interrogations quant aux contours de la discipline et à la teneur des règles applicables à l’initiative, aux modalités et au contrôle d’une action publique volontiers diffuse, souvent négociée et supposée ajustable.
5. Enfin, la période récente, marquée par une crise financière et économique d’une rare ampleur et par des stratégies nationales, européennes et internationales de soutien de l’économie et d’élaboration de nouveaux modes de régulation, a placé la discipline au seuil d’une quatrième évolution, tout aussi difficile qu’inéluctable : celle de la globalisation de l’encadrement public d’activités et d’acteurs économiques eux-mêmes déjà largement mondialisés.
6. Ces quatre évolutions nous paraissent actuellement commander l’avenir du droit public économique. Si les deux premières sont aujourd’hui suffisamment avancées pour que certains aient pu y déceler les prémisses d’un dépérissement d’une discipline dont l’âge d’or semblait habituellement lié à celui de l’interventionnisme économique de la puissance publique, la troisième, qui connaît des développements croissants et la quatrième, qui en est encore à ses balbutiements, suscitent encore de nombreuses interrogations. Pour autant, elles ne conduisent pas inéluctablement à la fin de toute présence étatique dans le domaine économique, ni, par voie de conséquence, à celle du droit public économique. Bien au contraire, elles placent la discipline au centre des réflexions sur l’adaptation de l’action publique à un nouveau contexte globalisé.
Section 1
De l’État entrepreneur à l’État régulateur
7. Pour l’essentiel, la figure de l’État entrepreneur, confortée par les nationalisations et titulaire d’un vaste secteur public économique, s’estompe rapidement. Les politiques de privatisations qui ont accompagné la libéralisation des économies conduisent à la quasi-disparition du secteur public industriel. L’entreprise privatisée remplace l’entreprise publique, y compris lorsque celle-ci n’était pas issue de la nationalisation. Demeurent aujourd’hui publiques seulement quelques grandes entreprises en charge de services publics (principalement EDF, La Poste, la SNCF, RFF, la RATP) ou exerçant leur activité dans des secteurs stratégiques (Areva, GIAT-Industries Nexter notamment). De ce fait, les contours actuels du secteur public sont encore plus restreints que ceux des grands services publics, alors que jadis la première notion était beaucoup plus large que la seconde.
Le maintien prolongé dans le secteur public de bon nombre de ces entreprises s’explique en grande partie par la situation de monopole naturel du service qu’elles exploitent et qui fonctionne généralement en réseau (La Poste, EDF, la SNCF, notamment), sans que cette caractéristique empêche toutefois leur privatisation (par exemple pour ce qui concerne France Télécom ou, plus récemment, GDF).
8. Cette première évolution a d’abord été interprétée comme une remise en cause de l’action de la puissance publique dans le domaine économique et une diminution corrélative du champ offert aux règles du droit public économique. Non seulement l’État est donc devenu moins présent en tant qu’opérateur économique direct, ce recul se traduisant par la disparition progressive du secteur public industriel, mais les règles qui lui sont appliquées découlent de plus en plus souvent du droit privé. Cette éviction du droit public se vérifie par exemple en matière de droit de la concurrence, de gestion des entreprises publiques, de domanialité, de modernisation des services publics.
La conjonction de ces deux mouvements – déclin de l’État entrepreneur et éviction ou banalisation croissante du droit public applicable aux activités économiques entreprises par des personnes publiques – a pu très légitimement sembler annoncer la fin prochaine de ce droit.
Or, il apparaît aujourd’hui que l’annonce de la « mort de Colbert » était effectivement prématurée. Plusieurs indices confortent cette certitude.
Ce premier indice n’est-il pas cependant fragile ? Cette présence ponctuelle de l’État, et par voie de conséquence du droit public économique, peut sembler relative.
Relative dans le temps d’abord car, passée une période de transition, plus ou moins longue selon les cas, la privatisation épuise avec la réalisation de son objet la plupart des effets juridiques particuliers qui avaient pu l’accompagner. C’est évident pour les effets budgétaires des privatisations, mais ça l’est également pour les diverses incitations à la démocratisation des entreprises en cours de privatisation, une fois acquise leur installation dans le secteur privé.
Relative dans l’espace aussi, car bon nombre d’opérations de privatisations ne s’accompagnent pas de la mise en place de l’action spécifique qui réserve à l’État un pouvoir d’influence important sur la marche de l’entreprise privatisée. S’ajoute à cela le fait que les participations publiques au capital des entreprises privatisées tendent généralement à diminuer après quelques années, à la suite de diverses opérations de restructuration par lesquelles l’État choisit de poursuivre son désengagement patrimonial. On conviendra donc que, comparé aux moyens d’action considérables que procurait à l’État l’existence d’un secteur public industriel développé et diversifié, le bilan des privatisations, en ce qui concerne la présence étatique, ne doit pas être surestimé.
Faut-il alors se résoudre à l’idée que, l’État n’ayant plus vocation à être un entrepreneur important, le droit public économique, qui reposait largement sur cette vocation, est effectivement en voie de disparition ou de banalisation ?
Nous ne le pensons pas.
La légitimité du recours à la régulation est aujourd’hui très largement admise. Le procédé paraît en effet bien adapté à la libéralisation contemporaine des divers secteurs économiques (communications électroniques, énergie, transports, etc.). Cette unanimité laisse cependant entière la question du contenu précis de la régulation, qui donne lieu à bien des interprétations et controverses.
Beaucoup n’y voient qu’un simple substitut à des mécanismes d’autorégulation des marchés, souvent évoqués, mais plus rarement vérifiés. Il faut bien se résoudre à constater que « la main invisible » ne fait pas tout et qu’une discipline est nécessaire dans l’intérêt même du respect de la concurrence. Pour être minimale, cette conception de la régulation n’écarte pas totalement l’État, ne serait-ce que par son choix d’organiser les conditions d’une régulation indépendante dans tel ou tel secteur. Ainsi, il n’est pas indifférent, par exemple, de constater que les conditions dans lesquelles s’effectue actuellement la régulation des communications électroniques par l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) ne sont pas réductibles à celles qui président à l’action de la Commission de régulation de l’énergie (CRE), ou encore à celle de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF).
Le rôle de la régulation n’est plus alors seulement d’assurer le respect de la concurrence, il consiste à créer, globalement, les conditions d’une conciliation de l’intérêt général avec d’autres finalités animant le marché, voire d’une substitution à celui-ci lorsqu’il est défaillant ou court-termiste – ainsi que l’a rappelé l’épisode récent de crise financière et économique, qui a vu se réactiver momentanément des techniques d’intervention publique directe que l’on pouvait croire tombées en désuétude. Loin d’écarter l’État, la régulation lui offre ainsi un rôle central et un champ d’action paradoxalement élargi, qui l’oblige, certes, à transformer ses modes d’intervention traditionnels au profit d’actions pragmatiques et finalisées, mais qui pérennise, en la renouvelant, sa présence dans le secteur économique.
Section 2
De l’État actionnaire à l’État partenaire
12. Plus largement, l’État, les collectivités territoriales ou d’autres acteurs publics, sans renoncer totalement à la prise en charge directe de certaines activités économiques, qui demeure parfois opportune, privilégient de plus en plus fréquemment une gestion partenariale. S’il est exact que la formule de l’économie mixte est ancienne – que l’on songe à sa forme sociale (la SEM) ou aux pratiques, généralement contractuelles, qui conduisent également à l’association d’acteurs privés à la réalisation d’un objectif public (concessions, marchés publics) – son succès contemporain (notamment via les contrats de partenariat) participe au renouvellement des méthodes d’action publique sur l’économie, bien plus orientées vers un partenariat avec le secteur privé que vers un reflux pur et simple du secteur public au seul profit du secteur privé, sans compter le renouveau des partenariats publics que suscite la création récente des sociétés publiques locales (SPL).
13. Dès lors, déduire de la présence croissante d’éléments « privés » dans les champs traditionnels du droit public économique, l’hypothèse d’un déclin du droit public économique, procède sans doute davantage d’une vision manichéenne de la part respective du public et du privé dans l’économie que d’une observation concrète des mécanismes de prise en charge des activités économiques, lesquelles se révèlent largement mixtes.
L’observation, formulée ici au sujet des acteurs économiques, vaut également pour les règles de droit. Il serait en effet hâtif de déduire de la part croissante des règles issues du droit privé dans le corpus des règles du droit public économique un déclin de cette discipline.
Section 3
Banalisation ou renouvellement du droit public économique ?
Certes, on l’a déjà vu, de nombreuses règles issues du droit privé, notamment commercial et des affaires, s’appliquent désormais aux activités économiques entreprises par des personnes publiques. Le domaine public s’ouvre à la constitution de droits réels, nonobstant sa traditionnelle inaliénabilité protectrice, les activités économiques des personnes publiques n’échappent plus au droit de la concurrence, y compris lorsqu’elles se développent entre personnes publiques10, tandis que la gestion des entreprises publiques emprunte de plus en plus aux règles appliquées par les entreprises privées.
L’inscription par l’État du droit de l’action publique économique dans des modèles issus du droit privé peut, à première vue, être interprétée comme le signe d’une éviction, ou en tout cas d’une banalisation du droit public économique. Mais n’assiste-t-on pas déjà, en réalité, à un « dépassement »11 de cette banalisation, dépassement par lequel, sous l’influence du juge administratif, notamment, le droit public économique tend à se réapproprier ces règles privatives en les adaptant au contexte de l’action publique, c’est-à-dire, en dernière analyse, aux exigences de l’intérêt général ?
15. Ce dépassement de la banalisation doit beaucoup à l’action du juge administratif et à la liaison des règles de compétence et de fond. Ainsi, lorsque, dans l’arrêt Sté EDA, le Conseil d’État examine la légalité des décisions par lesquelles l’établissement public Aéroports de Paris a
réels sur le domaine public local, l’article 2122-21 du Code de la propriété des personnes publiques, concernant les baux emphytéotiques administratifs susceptibles d’être conclus sur le domaine des établissements publics de santé notamment, ainsi que l’article L. 2122-6 du Code de la propriété des personnes publiques, issu de la loi no 94-631 du 25 juillet 1994, qui pose en principe la constitution de droits réels sur le domaine public artificiel de l’État et de ses établissements publics, possibilité désormais reconnue également au niveau local.
10. TA Besançon, 22 juillet 1999, « Monnot », DA octobre 1999, comm. 245.
11. L’expression bienvenue de « dépassement » est avancée de façon très convaincante par S. BERNARD dans sa thèse précitée. Pour sa part, J. CAILLOSSE évoque un droit administratif « en phase de réécriture », v. supra, note 8.
12. Thèse de S. BERNARD, précitée, p. 321.
13. CE, 9 décembre 1996, « Préfet du Gard » : req. no 172800 (impl.).
14. V. notamment, les conclusions de J.-H. STAHL sur les arrêts CE, Sect. 3 novembre
1997, « Sté Yonne Funéraire » ; « Sté Intermarbres » ; « Sté Million et Marais », RFDA 1997, p. 1128 et CE, Sect., 26 mars 1999, « Sté EDA et Sté Hertz France et autres », AJDA 1999, p. 427 ; G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence, essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, Bibl. des thèses, 2006.
16. Il peut arriver même que, face aux exigences de modernisation et de rentabilité des services publics et, lato sensu, de l’action économique des personnes publiques, la mise à l’écart de règles du droit privé soit indispensable pour parvenir à ces objectifs. C’est bien tout le sens de la jurisprudence européenne, initiée en 1993 par l’arrêt Paul Corbeauet relayée par les paquets « Altmark » ou « Monti Kroes » puis « Almunia », selon laquelle l’exigence de fonctionnement et de rentabilité globale d’un service public justifie une dérogation aux règles de la concurrence auxquelles les autres entreprises demeurent soumises.
18. Ces remarques préliminaires montrent que, loin de dépérir, le droit public économique se développe et accompagne désormais une présence étatique qui emprunte des voies nouvelles, faites de régulation, d’actionnariat ou de partenariat et de garantie supérieure de l’intérêt général. Cette conviction a été le fil conducteur de la précédente édition, au sein de laquelle se rencontrent aussi bien des développements classiques, qui correspondent à l’état du droit encore applicable dans certains domaines, que des recherches plus nouvelles par lesquelles on tente d’éclairer les mutations en cours. La cinquième édition poursuit l’examen des voies du renouvellement du droit public économique, dans un contexte marqué par la crise économique et l’esquisse d’un nouveau mode de relations entre l’État, l’action publique et l’économie.
Section 4
Vers une action publique globale ?
19. La globalisation de l’action publique est inhérente au positionnement régulateur qu’elle ambitionne désormais.
Le moment semble dès lors venu de changer d’échelle pour penser l’action publique au niveau international, dans la mesure où la crise financière a illustré l’incapacité des États à empêcher isolément la survenance des facteurs de risques systémiques ou à les traiter sans coordonner leurs interventions. Loin d’être un signe de déclin de l’action publique, cet épisode témoigne surtout du glissement de son centre de gravité, de l’État-nation vers l’État-garant du bien public, se manifestant au niveau approprié, selon une logique de subsidiarité.
20. Traversé par l’ensemble de ces dynamiques d’évolution, le droit public économique comporte donc l’ensemble des règles à travers lesquelles la puissance publique manifeste, directement ou indirectement, sa présence dans le domaine économique.
Cette première approche, volontairement très générale, sera progressivement précisée. Elle annonce cependant, d’ores et déjà, un vaste champ d’investigation qui met en scène aussi bien la figure classique de l’État entrepreneur, en régression sous la poussée du libéralisme économique mais renouvelée, sous l’apparence de l’État actionnaire, par le retour d’une stratégie affichée d’investissement public partenarial, que celle de l’État régulateur, qui commence à connaître d’importants développements et permet de souligner que, loin d’être en déclin, le droit public économique se maintient, tout en s’ouvrant davantage à la mixité des règles issues du droit public et du droit privé. Ce faisant, il tend à incorporer à la légalité administrative les règles et les techniques privatistes qui étaient censées assurer son éviction, en les mettant au service de la recherche pragmatique d’un optimum au contenu âprement discuté mais dont le principe n’est nullement remis en cause : l’orientation des activités économiques vers la satisfaction de l’intérêt général.
Cette discipline juridique se situe ainsi au cœur d’une tension entre la tendance à une banalisation, favorable à l’application pure et simple du droit privé aux activités économiques entreprises ou influencées par la puissance publique et le maintien de règles propres au secteur public, dont certaines sont déjà anciennes, tandis que d’autres s’adaptent aux exigences contemporaines de ces activités publiques.
21. Plan. – cf. sommaire.
. V. la thèse de S. BERNARD portant sur « La recherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif », LGDJ, Bibl. de droit public, t. 218, 2001.
. D. CARREAU et R. TREUHOLD, « La nouvelle loi de privatisation ou l’annonce prématurée de la mort de Colbert », D. 1993, chron. LXI, p. 231.
[3] . M. BAZEX, « La privatisation, stade suprême de l’interventionnisme ? », RFDA 1994.285.
. Par exemple : Thomson CSF, Bull, Renault, Péchiney et d’autres exemples plus récents, notamment Air France et France Télécom.
. Sur la permanence de cette finalité de l’action publique, v. par exemple
M. LOMBARD, « Irréductible intérêt général », AJDA 2006, Tribune, p. 1809.
[6] . P. IDOUX, « Le droit public économique vu à travers la crise », Dr. adm. 2010, Étude 5 ; « Crise : le retour de l’État », Regards sur l’Actualité, nº 262, juin-juill. 2010 ; A. DELION, « La crise financière et les régulations », in T. REVET et L. VIDAL (dir.), Annales de la régulation, vol. 2 (2009), IRJS éditions, p. 106 s.
. V. L. RAPP et Ph. TERNEYRE (dir.), Lamy Droit public des affaires, 2012 ; S. NICINSKI, Droit public des affaires, Montchrestien, coll. Domat, 2e éd., 2010.
[8] . V. en particulier J. CAILLOSSE, « Le droit administratif français saisi par la concurrence ? », AJDA 2000. 99.
[9] . V. les articles L. 1311-1 à L. 1311-8 du CGCT, issus de la loi du 5 janvier 1988 modifiée, auxquels renvoie l’article L. 2122-20 du Code de la propriété des personnes publiques et qui permettent, à certaines conditions, la constitution de baux emphytéotiques administratifs ou la délivrance d’autorisations d’occupation constitutives de droits
. V. note précédente.
. J.-M. RAINAUD et R. CHRISTINI (dir.), Droit public de la concurrence, Economica,
. À compter du célèbre arrêt CE, Sect., 11 juillet 2001, « Société des Eaux du Nord », Rec. p. 348 ; Contrats-marchés publics 2001, chron. 13, note E. DELACOUR ; BJCP 2001, p. 519, concl. C. BERGEAL ; AJDA 2001, p. 853, chron. M. GUYOMAR et P. COLLIN ; p. 893, note G.-J. GUGLIELMI ; CP-ACCP, septembre 2001, p. 14, note S. NICINSKI ; RDP 2001, p. 1495, note G. ECKERT ; D. 2001, p. 2810, note J. AMAR. Voir sur ce sujet la thèse de F. BEROUJON, L’application du droit de la consommation aux gestionnaires de services publics – Éléments de réflexion sur l’évolution du droit des services publics, Grenoble II, 2005 ; « L’impact des règles issues du droit de la consommation », in Dix ans après l’arrêt Million et Marais : et après, Actes du colloque de l’Université Lyon III, JCP A, 2007, no 44-45 – Étude 2283 ; S. LAFON, La soumission des personnes publiques au droit de la consommation, Litec, Bibl. de droit de l’entreprise, 2009.
. CJCE, 19 mai 1993, « Paul Corbeau », Rec. I, p. 2533.
. Cf. infra, nº 570.
. V. aussi CE, 30 juin 2004, nº 250124, « Département de la Vendée », RJEP/CJEG 2004 p. 487 concl. P. COLLIN ; AJDA 2004 p. 2.210 note S. NICINSKI ; JCP adm. 2004, nº 1712, note M.-C. ROUAULT.
[17] . J. CAILLOSSE, « Le droit administratif français saisi par la concurrence ? », préc., AJDA 2000, p. 103.
[18] . P. IDOUX, « Droit économique et exorbitance du droit public », in X. BIOY (dir.), L’identité du droit public, Institut Fédératif de Recherche « Mutation des normes juridiques » – Université Toulouse I, LGDJ, 2011.
. J.-B. AUBY, « Régulations et droit administratif », in Études en l’honneur de G. Timsit, Bruylant, 2004, p. 209 s. ; La globalisation, le droit et l’État : Montchrestien, coll. Clefs, 2003.
. A. CARTIER-BRESSON, L’État actionnaire, LGDJ, coll. BDP, tome 264, 2010.
. V. S. BERNARD, La recherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif, préc.
