Cours prospection commerciale par voie electronique

Cours prospection commerciale par voie électronique

Rappel :

1. la prospection commerciale
2. Définition :

Action qui consiste à utiliser l’ensemble des techniques marketing pour identifier de nouveaux clients potentiels et les transformer en clients réels. Il s'agit de rechercher de nouveaux clients qu'on appellera alors des prospects puis ils obtiendront le nom de "clients" une fois leur premier achat effectué.

Autrement dit : La prospection est une des étapes de la vente. Elle concourt et traduit une volonté de conquérir de nouveaux clients et marches.

La prospection réside dans une action de contact interactif avec une cible définie, dans un planning défini, et pour l'atteinte d'un objectif précis.

2. les objectifs :

La prospection relève d’une volonté de conquête. C’est un investissement qui s’inscrit dans la durée. Cette démarche doit être en phase avec les objectifs définis dans votre stratégie commerciale :

• Gagner de nouveaux clients,
• Remplacer des clients déficients,
• Réactiver des clients anciens,
• Augmenter votre CA,
• Gagner des parts de marché,
• Lancer un nouveau produit…

Introduction

Le commerce électronique, comme toute forme de commerce classique, use et abuse de techniques de communication, afin de tenter de séduire les clients potentiels. La prospection, la publicité jouent donc naturellement un rôle majeur.

L'anonymat favorisé par Internet fait craindre des risques de fraudes et de comportements illicites, c'est la raison pour laquelle des dispositions légales et réglementaires tentent de réguler la prospection et la publicité par voie électronique, tantôt par application de règles de droit commun, tantôt par la mise en place de règles spécifiques. De plus, des dangers particuliers menacent le « cyberconsommateur », par exemple, de devoir de payer en ligne immédiatement avant d'obtenir l'exécution de la fourniture de certains services.

Sur les sites les plus populaires, les « pop up », ou fenêtres intrusives dites « surgissantes » en français, s'ouvrent à tout moment sans avoir été sollicitées, des pages indésirables ou bannières indésirables s'affichent à l'écran, perturbant ainsi la qualité de la consultation d'un site, en altérant la réflexion de l'internaute.

Des dispositifs techniques, logiciels « anti-pop up » sont à la disposition des internautes, mais leur efficacité est parfois mise en défaut. Au-delà de la forme du message intrusif et de l'aspect technique de la lutte pour éviter les abus, la question juridique de « fond », est celle du contenu des messages et de leur conformité à l'ordre public et aux bonnes mœurs conformément aux dispositions de l'article 6 du Code civil. Des textes, des règles de bonne conduite, des chartes, ont été progressivement mis en place pour éviter les débordements publicitaires et les excès de la prospection en ligne.

Plusieurs techniques sont mises en œuvre pour limiter les risques, notamment, par la multiplication des obligations d'information (Art. 6, I.-1 de la loi du 21 juin 2004, dite « LCEN ») diffusées en langue française cf. : loi n° 94-665, du 4 août 1994, dite loi « Toubon » art.2 (relative à l'emploi de la langue française, JORF, n° 180, du 5 août 1994, 11392, complétée par la circulaire du 19 mars 1996, JORF du 20 mars 1996, n°68, 4258 et la circulaire du 6 mars 1997, JORF, n° 67 du 7 mars 1997, 4359).

En préambule, on rappellera que le particulier qui accomplit des actes de commerce à titre habituel acquiert de ce fait la qualité de commerçant alors même que les actes de commerce sont conclus sur « Internet ». (cf. : art. L. 121-1 du Code de commerce).

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La prospection et la publicité par voie électronique

 Du point de vue des concours et offres promotionnelles proposés par voie électronique

 Du point de vue de la publicité en ligne

Du point de vue des concours et offres promotionnelles proposés par voie électronique

L'envoi de courriels personnalisés est aujourd'hui assimilé par la jurisprudence à un démarchage dès lors qu'il est suivi d'un contrat conclu dans l'établissement de l'émetteur (Cour de cassation, chambre criminelle, 18 septembre 1995, n° de pourvoi : 94-86. 118. On soulignera en préambule que certains secteurs d'activité ne sont pas ouverts au commerce en ligne. Ainsi, le Tribunal de commerce et le Tribunal de grande instance de Paris ont eu à statuer, en référé, sur des demandes émanant de salles de spectacles tendant à interdire la revente de leurs billets sur le site viagogo.fr. Le Tribunal de commerce (T. com. Paris, ord. réf., 15 févr. 2012) a purement et simplement refusé de se prononcer. Le Tribunal de grande instance de Paris (TGI Paris, ord. réf., 27 févr. 2012) a fait partiellement droit à la demande d'interdiction de revente des billets de spectacles.

En dépit du caractère libéral de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce électronique, la loi n° 2012-348, du 12 mars 2012 « tendant à faciliter l'organisation des manifestations sportives et culturelles « JO, 13 Mars 2012 interdit la revente des billets pour ce type d'événement sur Internet, de même les expositions en vue de la vente et la fourniture de moyens en vue de ces ventes, dès lors que ces opérations, sont réalisées de manière habituelle, et qu'elles ont lieu sans l'autorisation de l'organisateur de la manifestation. Il est vraisemblable que ce nouveau texte soit l'objet d'une prochaine question prioritaire de constitutionnalité.

La question de la gratuité des frais de port en matière de ventes de livres a également soulevé un contentieux important au regard de la loi su 10 août 1981 dite « loi Lang » qui impose un prix unique. La Cour de cassation (Cass. com., 6 mai 2008, n° 07-16.381 ; note C. Rondey, D. 2008, p. 1466), a récemment mis fin à la polémique en affirmant que la gratuité des frais de port est licite, car elle « ne constitue pas une prime au sens du Code de la consommation ».

Selon les dispositions de l'article L. 121-15-2 du Code de la consommation, qui reprend les règles imposées par l'art. 21 de la loi du 21 juin 2004 (LCEN), les jeux, concours, rabais, primes, et autres « cadeaux », proposés « par voie électronique », doivent être clairement précisés et aisément accessibles par ceux auxquels ils sont destinés.

Les consommateurs bénéficient tant du point de vue du droit européen (Directive 2005/29 du 11 mai 2005 annexe I, pt 31), que du point de vue du droit français (article L. 122-11-1, 8° du Code de la consommation) de nombreuses protections contre les abus parfois révélés par certaines actions promotionnelles. Ainsi, s'il n'est pas interdit d'organiser des jeux et concours via Internet ou de manière plus traditionnelle, les spécialistes du « marketing » doivent respecter les impératifs de transparence, de clarté, des termes dans lesquels ces jeux et concours sont organisés. Le public auquel le jeu promotionnel est proposé doit être en mesure de connaître les caractéristiques précises des prix offerts aux participants. Ainsi, la CJUE a récemment (CJUE, 18 octobre 2012, aff. 428/11) rappelé que dates et points de départ et d'arrivée d'une croisière qui constituait le « gros lot » doivent être impérativement précisés, ainsi que les conditions d'hébergement et de nourriture, et, surtout qu'il est strictement interdit d'imposer aux consommateurs un coût quelconque, aussi négligeable soit-il par rapport à la valeur du lot gagné, pour profiter de leur prix et entrer en possession de leur lot. De la même manière, est prohibée, toute technique reposant sur une option offerte aux candidats ayant participé au concours, entre une technique (rapide, mais payante) ou gratuite (mais plus lente...), permettant de savoir si l'on a gagné et comment bénéficier de l'attribution du lot. Le fait pour l'organisateur d'un jeu-concours à finalité commerciale, quel que soit le support utilisé, de ne pas respecter l'ensemble de ces contraintes constitue une pratique commerciale « agressive », au sens des articles L. 122-11-1 et s. du Code de la consommation.

Du point de vue de la publicité en ligne

Il n'est pas toujours évident de tracer une frontière nette entre publicité commerciale et l'information en matière de pratiques massivement développées sur Internet, tout particulièrement en matière de comparaisons tarifaires présentées « en ligne ». Ainsi, la Cour d'appel de Grenoble a récemment eu l'occasion de sanctionner les pratiques d'un célèbre site de comparaison des prix en relevant que : « Constitue une pratique commerciale déloyale le fait pour un site comparateur de prix d'omettre de s'identifier comme site publicitaire, le fait de ne pas mettre à jour en temps réel les prix, de ne pas indiquer les périodes de validité des offres, les frais de livraison et les caractéristiques principales des produits et de diffuser des informations erronées sur le mode de fonctionnement du site ». Le site « Kelkoo » a donc été condamné sous astreinte à cesser ces pratiques. En revanche le fondement textuel sur lequel la sanction se fonde n'est pas clairement précisé par la Cour d'appel de Grenoble Il est possible de justifier la condamnation aussi bien par l'application de l'article L. 121-1, I, 2° du Code de la consommation (pratique critiquée fondée sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur certains éléments dont la disponibilité du produit, les caractéristiques essentielles, le prix, les conditions de livraison du bien ou du service) que par l'application de l'article L. 121-1, II du Code de la consommation (omission, dissimulation, fourniture de manière inintelligible, ambiguë ou à contretemps d'une information substantielle ou absence de mention du caractère commercial du message, la disposition étant applicable aux pratiques qui visent les « non-professionnels »). Pour aller plus loin : Anne DEBET « Les pratiques du comparateur de prix Kelkoo de nouveau condamnées » in Communication Commerce électronique n° 3, Mars 2011, comm. 25.

La loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 (Loi n° 86-1067, du 30 septembre 1986, JORF, du 1er octobre 1986, 11755) relative à la liberté de communication, et le décret n°92-280 du 27 mars 1992 (Décret n° 92-280, du 27 mars 1992, JORF, n° 75 du 28 mars 1992, 16) ont imposé que, les messages publicitaires diffusés par les services de communication audiovisuelle soient présentés comme tels et séparés nettement du reste des programmes.

Il s'agit d'une consécration d'une véritable « obligation de transparence ». La « publicité ciblée » a créé des problématiques juridiques complexes recensées par le rapport sur la publicité en ligne de la CNIL du 5 février 2009. Les différents acteurs de l'économie numérique, les régies publicitaires, les fournisseurs de contenus, etc., utilisent des moyens importants pour tenter de séduire les internautes de façon de plus en plus efficace. La CNIL a tenté d'établir une liste cohérente de moyens de protection contre cette traque publicitaire en ligne exploitant à outrance les données personnelles (E. A. Caprioli : « L'enjeu de la protection des données à caractère personnel en matière de publicité ciblée », in CCE, juin 2009, comm., p. 60 et s.).

Les dispositions des articles L. 121-15-1 et L. 121-15-2 du Code de la consommation reprenant celles de l'art. 20 de la loi du 21 juin 2004 (LCEN) imposent une identification claire de la publicité et de l'annonceur, (c'est-à-dire de la personne pour le compte de laquelle elle a été faite), que la diffusion soit effectuée par e-mail, ou à partir d'un site web, alors même qu'il s'agit de communications destinées à des professionnels (cf. : article L. 121-15-3 du Code de la consommation). La violation de la règle expose l'auteur du délit à des peines d'emprisonnement de deux ans et d'amende de 37500 euros à concurrence de la moitié des dépenses de la publicité constituant le délit. (Cf. : art. L. 121-6 et L. 213-1 du Code de la consommation).

Une recommandation du 13 mai 2005 du Bureau de vérification de la publicité (BVP) invite les professionnels de la publicité, au titre de règles déontologiques, à distinguer les messages dont le caractère publicitaire est manifeste et ceux qui ne le manifestent pas clairement. Pour ces derniers, il convient d'adjoindre de façon intelligible une indication explicite permettant d'identifier qu'il s'agit bien d'une publicité.

ATTENTION :

Le Conseil national de la consommation (CNC) préconise que « les fournisseurs de services de communications électroniques respectent des principes de lisibilité, de clarté, et de précision de l'information tarifaire ainsi qu'une utilisation des renvois limitée, ces derniers ne pouvant concerner les caractéristiques essentielles d'une offre ».

En pratique, la mention non équivoque « publicité » est une réponse aux contraintes légales sur le site porteur du message publicitaire, ou dans l'objet du mail publicitaire, le cybermarchand devant être de son côté identifiable, au besoin par un lien hypertexte.

Néanmoins, en réalité la distinction entre information et message publicitaire n'est pas toujours très nette, comme en témoignent les « newsletters » ou« lettres d'information », émanant d'entreprises commerciales, qui mélangent savamment des éléments objectifs permettant de renseigner le destinataire sur des évolutions de gammes de produits, de techniques, ou de services, tout en privilégiant de manière sélective et subjective ses productions et les marques qu'elles diffusent.

Remarque :

Les frontières entre information et publicité ne sont donc pas toujours faciles à établir en matière de presse écrite « classique », (comme le démontre la méthode dite du « publireportage ». À fortiori, les réalités techniques en matière informatique, montrent les limites de l'efficacité des contraintes juridiques, spécialement avec la multiplication de « pop up » (fenêtres intrusives ou « surgissantes ») et autres bannières publicitaires s'ouvrant de manière intempestive contre lesquels existent certains logiciels destinés à les bloquer.

La Cour de cassation (Cass. crim., 23 mars 1994, n° 92-86351) considère que la « publicité, s'entend de tout document commercial dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé, de se former une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé ». La publicité est selon le rapport du Conseil d'État « Internet et les réseaux numériques »; caractérisée par deux critères :

 d'une part, la finalité promotionnelle de l'objet du message, et

 d'autre part, le fait que le message soit adressé au public.

La problématique de la publicité mensongère dans l'économie numérique

L'obligation de loyauté s'impose aux acteurs de l'économie numérique, tout particulièrement du point de vue des messages publicitaires que diffusent les « cybermarchands ».

L'article 5 du Code international de pratiques loyales en matière de publicité de la Chambre de commerce internationale (CCI) dispose que : « la publicité doit proscrire toute déclaration ou présentation visuelle qui soit de nature, directement ou indirectement, par voie d'omission, d'ambiguïté ou d'exagération, à induire en erreur le consommateur ».

L'article 6 du même Code, prévoit d'abord que : « Lorsque la publicité contient une comparaison, celle-ci ne doit pas être de nature à induire le consommateur et doit respecter les principes de la concurrence loyale. Les éléments de comparaison doivent s'appuyer sur des faits objectivement vérifiables et qui doivent être choisis loyalement », ensuite que : « Lorsque la comparaison porte sur les prix, elle doit concerner des produits identiques vendus dans les mêmes conditions et indiquer la durée pendant laquelle sont maintenus les prix mentionnés comme siens par l'annonceur », et enfin que : « La publicité comparative ne peut pas s'appuyer sur des opinions ou des appréciations individuelles ou collectives ».

1. Du point de vue européen

On mentionnera deux dispositions importantes.

ATTENTION :

D'abord, la directive cadre n° 2005/29 CE du 11 mai 2005 (JOUE, n° L 149 du 11 juin 2005 p. 0022 - 0039) qui interdit les pratiques révélant un manquement aux exigences de la diligence professionnelle et l'altération substantielle du comportement économique des consommateurs, et les pratiques trompeuses et agressives, dont elle dresse une « liste noire ».

Ensuite, la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 (JOUE, n° L 376 du 27 décembre 2006, p. 21–27) qui a pour objet de protéger les professionnels contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales, et d'établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est licite. La Commission européenne, a depuis cette directive, renforcé les normes existantes en matière de lutte contre la publicité trompeuse et les pratiques commerciales agressives, en adoptant de nouvelles dispositions le 12 décembre 2007.

2. Du point de vue du droit français

IMPORTANT :

Le Bureau de vérification de la publicité (BVP, devenu en juin 2008, l'ARPP), dans une recommandation d'avril 2005, rappelle que : « toute publicité doit se conformer aux règle de droit positif, être loyale, honnête, et véridique...être conçue et diffusée avec un juste sens de la responsabilité sociale et doit être conforme aux principes de la concurrence loyale, tels qu'ils sont généralement admis dans des relations commerciales ». Toujours, selon la recommandation : « aucun message publicitaire ne doit être de nature à dégrader la confiance que le public doit pouvoir porter à la publicité ».

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La problématique de la prospection directe en ligne

Le droit français a choisi le système dit de l'opt-in, et il n'est pas possible d'utiliser l'adresse de messagerie électronique d'une personne physique à des fins de prospection commerciale sans avoir obtenu son consentement préalable et sans offrir au destinataire une faculté de désinscription.

Afin de protéger le consommateur contre des méthodes de prospection et de diffusion de messages trop intrusives et envahissantes l'article L. 121-20-5 consacre avec netteté la règle du consentement préalable de l'internaute dite technique de « l'opt-in » en reprenant en substance les dispositions de l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques (CPCE). La technique de « l'opt-in » a été naturellement jugé plus protectrice que celle de « l'opt out » qui permet seulement à l'internaute sollicité par un message de ne plus en recevoir ensuite.

 Quant à la mise en œuvre de la technique de « l'opt-in », on retient que le consentement préalable de l'internaute puisse être « exprès », ou « tacite ». Le consentement implicite de l'internaute pourra dès lors être  « déduit » de l'attitude par laquelle une demande d'informations a été formulée par le destinataire du message auprès d'un « correspondant ». L'article R. 10-1 du CPCE précise que la violation de la règle de l'opt-in est pénalement sanctionnée. La violation des règles de collecte et du droit d'opposition de l'Internaute sont pénalement réprimées par les articles 226-18 et 226-18-1 du Code pénal.

Remarque :

À titre exceptionnel, dans certaines hypothèses le consentement préalable du destinataire n'est pas nécessaire et l'on a alors recours à la technique de l'opt-out (système dans lequel une personne peut faire l'objet d'une prospection directe dès lors que lui est laissée la possibilité de s'opposer à cette prospection pour le futur.