Formation sur la protection du fond de commerce
Formation sur la protection du fond de commerce
Chapitre introductif
Les éléments constitutifs du fonds de commerce
Section I : Définition du fonds de commerce
On appelle fonds de commerce l’ensemble des biens meubles qu’un commerçant organise et assemble pour conquérir une clientèle tels que le matériel, les stocks, le nom commercial, le droit au bail, les droits de propriétés commerciales et industrielles.
Tous ces éléments constituent, d’après l’article 189 du code de commerce, le fonds de commerce et contribuent à fixer sa valeur.
Le fonds de commerce se distingue au sein du patrimoine du commerçant parce qu’il constitue un ensemble de biens affectés à l’exercice d’une activité bien déterminée.
Cette affectation des biens, pour constituer le fonds, ne signifie pas pourtant que le fonds de commerce constitue une entité juridique.
En l’état actuel du droit, la notion du fonds de commerce présente incontestablement une utilité technique parce qu’elle permet au commerçant de céder à un seul commerçant son fonds de commerce, de le donner en nantissement ou de le donner en location gérance, de ce point qu’apparaît la nécessité d’aborder l’évaluation du fonds de commerce qu’on a traité en deuxième partie.
La première originalité c’est que le fonds de commerce ne regroupe que des éléments mobiliers, autrement dit l’immeuble ne fait pas partie du fonds.
Le fonds de commerce désigne une notion commune à l’ensemble des industriels et commerçants qu’il s’agisse de personnes physiques ou morales.
On peut même affirmer que le fonds de commerce est un élément nécessaire à toute exploitation industrielle ou commerciale.
Section II: Les éléments du fonds de commerce
L’article 189 du code de commerce distingue parmi les éléments qui composent le fonds de commerce les éléments incorporels et les éléments corporels dont il dresse la liste mais on pourrait dire que l’énumération n’est pas complète et doit être actualisée pour tenir compte de l’évolution des pratiques commerciales.
I- Les éléments incorporels :
Les éléments incorporels du fonds de commerce sont essentiellement la clientèle, l’achalandage, le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail et les droits de propriété industrielle et commerciale.
1-La clientèle et l’achalandage
a-La clientèle :
Elément fondamental du fonds de commerce, la clientèle est l’ensemble de personnes qui ont l’habitude de se fournir chez un commerçant en raison de ses qualités professionnelles.
D’après l’article 189 du code de commerce la clientèle est indispensable pour l’existence du fonds de commerce, il en résulte qu’en absence de cet élément le fonds perd sa qualification juridique.
Toutefois, si la clientèle est un élément nécessaire du fonds de commerce ce n’est cependant pas un élément suffisant, il faut en effet en plus de clientèle un point de fixation c’est à dire un emplacement, un signe de ralliement, nom commercial et marque de fabrique.
Il est à noter que la clientèle doit être réelle et certaine, autrement dit, une clientèle virtuelle ou potentielle hypothétique ne serait prise en considération, alors cette affectation permet de déterminer avec précision la date d’apparition et de cessation du fonds de commerce.
Le fonds de commerce est constitué dés la première opération traitée avec le premier client c’est à dire lorsqu’il y a un commencement d’exploitation du fonds de commerce.
Le fonds de commerce disparaît lorsque aucun client ne vient s’approvisionner auprès de ce fonds de commerce, autrement dit, la disparition de la clientèle provoque la disparition du fonds de commerce.
En deuxième lieu, la clientèle doit être personnelle à l’exploitant, la difficulté ici est d’avantage pratique que juridique car dans certaines situations si l’existence de la clientèle est indéniable, son rattachement est incertain.
Ainsi, le droit à la clientèle signifie d’une part que le commerçant peut défendre ce droit contre ses concurrents, ces derniers peuvent les attirer par des moyens licites et loyaux tel que la publicité, techniques commerciales, et d’autre part que
le vendeur du fonds doit garantir l’acheteur contre l’éviction c’est à dire qu’il ne peut pas reprendre la clientèle qu’il a vendue.
Il faut indiquer que la clientèle dépend de plusieurs facteurs parmi lesquels :
Situation du fonds de commerce : L’emplacement du fonds.
Les qualités professionnelles du commerçant : ses connaissances et son comportement.
Qualités et variétés des produits ou prestations.
Conjoncture économique : Le fonds de commerce dépend de la situation économique du pays.
La concurrence : Les autres concurrents peuvent attirer la clientèle d’autrui par des procédés commerciaux légitimes.
Le comportement des consommateurs :
b-L’achalandage :
L’achalandage est souvent confondu avec la clientèle, il correspond à la partie des acheteurs qui entrent d’une manière occasionnelle dans un magasin en raison de sa situation et non pas par les qualités du commerçant(clientèle de passage).
Cependant, on constate à travers ceci que la clientèle et l’achalandage s’avèrent insuffisante pour maintenir le fonds de commerce qui doit se reposer sur d’autres supports.
2-Le nom commercial et l’enseigne :
a-Le nom commercial :
Le nom commercial est l’appellation sous laquelle une personne exerce un commerce.
Le nom commercial peut être différent du nom patronymique du commerçant il peut être un prénom, un pseudonyme, un nom de fantaisie, pour les sociétés ce nom peut être une raison sociale ou une dénomination sociale.
Le nom commercial apparaît comme un élément de ralliement de la clientèle, et de même si c’est un nom patronymique, il fait partie du fonds de commerce et à ce titre il se transmet avec le fonds, à moins qu’il ne soit expressément exclu dans l’acte.
o Le nom commercial constitue un élément important dans la constitution du fonds de commerce pour cela la jurisprudence tient compte de plusieurs facteurs pour décider la protection contre la concurrence déloyale.
o Le nom commercial est protégé contre la concurrence déloyale en cas de détournement ou risque de détournement de la clientèle.
o Le nom commercial ne peut être protégé que dans la région géographique où se trouve la clientèle liée au fonds de commerce.
o Le nom commercial ne peut être protégé que lorsqu’il présente une certaine spécificité.
o Le commerçant peut utiliser des caractéristiques spécifiques pour être distingué de ses concurrents surtout ceux ayant les mêmes noms patronymiques.
Alors, on constate d’après ces précautions pour la protection du nom commercial qu’il est nécessaire d’avoir un nom assez intéressant pour gagner un fonds de commerce rentable.
b- L’enseigne :
,j,n C’est l’emblème figuratif que le commerçant place sur la devanture de son établissement et sur ses papiers commerciaux (factures, correspondance…) et qui sert à individualiser le fonds de commerce, elle est constituée par une dénomination de fantaisie : (café de la poste…) ou par le nom d’une personne « chez X… »
Cet élément peut être confondu dans la plupart du temps au nom commercial, mais l’enseigne doit être originale, non banale et ne doit pas constituer en une appellation générale.
D’autre part, le commerçant a le droit de protéger son enseigne (comme c’est le cas du nom commercial) contre la concurrence déloyale effectuée par les usurpations et les imitations, à condition que ses concurrents lui causent un préjudice dans le même territoire en se référant à des règles de droit relatives.
3-Le droit au bail :
Le droit au bail est le droit de jouissance des locaux loués et qui est particulièrement important lorsque le locataire exerce une profession commerciale, ce droit est d’autant plus important lorsqu’il y a différents phénomènes de la rareté des locaux à usage commercial.
Le droit au bail va aussi conférer au locataire commercial ce que l’on appelle « le droit à la propriété commerciale » c’est à dire un véritable droit de renouvellement du bail.
a-Le bail commercial :
■ Le contrat : le bail commercial peut être réalisé par écrit ou un contrat verbal, la durée du bail doit être au minimum de 2 ans pour acquérir le droit à la propriété commerciale, si la période est inférieure le bail ne constitue pas à proprement parler un bail commercial.
■ La chose louée : Il s’agit d’un local à usage commercial où s’exploite un fonds de commerce. La destination de ces locaux est fixée par le contrat de bail, et la loi impose au locataire d’user de la chose louée suivant la destination qui lui a été donnée par le bail.
■ Le loyer : Le loyer des baux commerciaux est libre en principe et fixé par les parties contractantes, toutefois il connaît une dérogation lorsque l’une des parties demande sa révision après l’expiration de 3 ans depuis l’entrée en jouissance du locataire.
b-La propriété commerciale :
C‘est le droit d’obtenir le renouvellement du bail commercial à l’expiration du contrat ou à défaut de renouvellement d’obtenir une indemnité d’éviction. Le droit au renouvellement est accordé à tous les locataires commerçants qui exploitent par eux même ou par leurs préposés un fonds de commerce dans les locaux loués pour une durée minimale de deux années. Le droit au renouvellement n’a pas en principe à être invoqué par le bénéficiaire car le bail commercial qui dure deux années successives donne à son titulaire un droit de renouvellement par le fait de la loi.
Quant à l’indemnité d’éviction, elle se mesure à la valeur marchande du fonds de commerce selon des critères imposés par la pratique et l’usage de la profession à quoi il faut ajouter les frais normaux de réaménagement et de reconstruction.
Il est à signaler que les droits de chaque partie (locataire et bailleur) en ce qui concerne cette propriété commerciale auraient étudié en deuxième partie.
Les droits de propriété industrielle et commerciale ou droits intellectuels :
On range traditionnellement sous ce titre :
Les brevets d’invention : c’est un titre qui donne droit aux chercheurs et aux industriels qui ont découvert une invention d’avoir le monopole exclusif de son utilisation pendant un certain temps.
o Marque de fabrique : C’est un signe apposé sur les produits d’un commerçant pour les distinguer de ceux des concurrents et pour leur conférer un pouvoir attractif sur la clientèle.
Est considéré comme marque de fabrique le nom patronymique sous une forme distinctive, une dénomination, emblème, relief, empreinte, cachet, et c…
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PARTIE I : LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE
Chapitre 1
LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE
A L’EGARD DU BAILLEUR
La valeur du fonds de commerce dépend de son exploitation, du développement de son activité et de sa clientèle qui en constitue un élément essentiel.
Pour cette raison, le fonds de commerce est protégé contre la concurrence déloyale au moyen des lois sur la concurrence et sur les droits des propriétés industrielles, littéraires et artistiques.
L’élément essentiel qui sert à rallier la clientèle consiste dans le droit au bail qui est le seul garant de la stabilité du fonds de commerce.
En raison de l’importance de cet élément, le législateur a accordé au propriétaire du fonds de commerce, le droit au renouvellement du bail ou droit de la propriété commerciale dans la loi numéro 77-37 du25/5/77 :
La propriété commerciale est définie par la doctrine comme étant le droit pour le locataire commerçant d’obtenir soit le renouvellement de son bail à l’expiration de celui-ci, soit à défaut une indemnité d’éviction.
La loi du 25/5/77 a réglementé les conditions dans lesquelles le commerçant peut bénéficier de la propriété commerciale ainsi que les conditions de renouvellement du bail et des modalités de révision du loyer.
Section I : LE BAIL COMMERCIAL
Le contrat de bail commercial est un contrat par lequel l’une des parties le propriétaire d’un immeuble ou bailleur s’engage à assurer à l’autre partie la jouissance des lieux moyennant un prix ou loyer. Il convient donc d’étudier la forme et la durée du bail, l’objet du bail, la cession du bail et la sous-location.
I- La forme et la durée du bail :
1- La forme du contrat :
Le contrat du bail peut être écrit ou verbal, si le contrat est constaté par un écrit, il est généralement établi pour une durée déterminée.
Le contrat est verbal non seulement quand il n’est pas constaté par un écrit mais aussi si un écrit existe mais ne fixe pas la durée du contrat.
L’article 1 de la loi du 25/5/77 pose comme condition pour que le commerçant puisse se prévaloir des dispositions légales relatives à la propriété commerciale qu’il justifie d’une exploitation pendant deux années successives d’un FC dans les locaux qui lui sont loués.
2- La durée du contrat :
Le bail commercial présente une spécialité par rapport au bail civil au niveau de la fin du contrat.
Le bail commercial ne prend pas fin par l’arrivée du terme prévu par les parties et au terme de l’article 4 alinéa 1 de la loi du 25/5/77 :
« par dérogation aux articles 791et792 du COC, les baux soumis aux dispositions de la présente loi ne cessent que par l’effet d’un congé donné dans les délais prévus six mois à l’avance ».
Le congé doit aux termes de l’article 4 alinéa 5 de la loi être donné par un exploit d’huissier notaire.
Cet exploit doit à peine de nullité indiquer les motifs pour lesquels le congé est donné, il doit aussi contenir la reproduction intégrale des dispositions de l’article 27 de la loi qui énonce les dispositions suivantes :
« Le locataire qui entend soit contester les motifs de refus de renouvellement invoqués par le bailleur soit demander le paiement de l’indemnité d’éviction ou qui n’accepte pas les conditions proposées pour le nouveau bail doit saisir la juridiction compétente dans les 3 mois de la notification du congé ou de la réponse du propriétaire prévue à l’article 5 de la présente loi, passé ce délai il sera forclos et sera réputé soit avoir renoncé au renouvellement ou à l’indemnité d’éviction soit avoir accepté les conditions nouvelles exigées ».
Si un congé n’est pas donné ou si le congé est nul, le bail est renouvelé par tacite reconduction, dans ce cas, le contrat devient à durée indéterminée et on ne peut y mettre fin qu’en respectant la formalité du congé dans les délais prévus par la loi.
A défaut de congé signifié par le propriétaire, le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail peut, au terme de l’article 5 de la loi, demander le renouvellement de son bail au propriétaire soit dans les 6 mois qui précédent l’expiration du bail soit à tout moment au cours de sa reconduction.
Cette demande doit être adressée au propriétaire par un exploit dressé par un huissier notaire.
Elle doit à peine de nullité indiquer que si le propriétaire ne fait pas connaître au locataire dans les 3 mois de la demande son acceptation ou son refus ou une acceptation sous de nouvelles conditions, le bailleur est réputé avoir accepté la demande et le bail est renouvelé pour les mêmes conditions. La demande de renouvellement doit reproduire les dispositions de l’article 27 de la loi.
3- La résolution du contrat :
Le bail peut prendre fin avant le terme prévu par les parties dans le cas de sa résolution. La résolution peut, soit être prononcée par une décision judiciaire, soit résulter d’une clause résolutoire.
La résolution est prononcée par le tribunal en cas d’infraction grave aux clauses du contrat tel que le refus de paiement des loyers ou modification de la structure de l’immeuble. La résolution judiciaire est soumise à l’appréciation souveraine du juge du fonds.
La résolution peut aussi être due à une clause résolutoire insérée dans le contrat, le juge constate dans ce cas l’existence de la clause et l’infraction commise aux dispositions du contrat et prononce un jugement constatant l’application de la clause et l’anéantissement du contrat.
Si la clause de la résolution de plein droit invoquée est relative au non-paiement du loyer, le bailleur ne peut l’invoquer et demander la mise en jeu de la clause résolutoire qu’après 3 mois de l’établissement d’une sommation de payer adressée au locataire par voie d’huissier notaire conformément aux dispositions de l’article 23 de la loi du 25/5/77.
Cette sommation doit, à peine de nullité, mentionner l’obligation pour le locataire de payer dans le délai de 3 mois.
Ce délai peut cependant être prorogé par un accord des parties. A défaut de payement des loyers par le locataire dans le délai de 3 mois, la résolution du contrat est prononcée d’office.
II- L’objet du contrat :
Le contrat de location doit être relatif à un local utilisé pour une activité commerciale, industrielle ou artisanale. Cette notion a été élargie par la loi du 25/5/77 à d’autres activités tel que l’enseignement privé.
Le locataire doit au terme de l’article 767 du COC utiliser la chose louée conformément à sa destination.
Le contrat de location peut dans certains cas restreindre les activités pouvant être exercées dans le local au moyen d’une clause de spécialisation.
Cette clause est de nature à permettre au propriétaire de l’immeuble d’en contrôler l’utilisation, le non respect par le locataire de la clause de spécialisation entraîne en principe la résolution du contrat.
Le contrat de location peut aussi contenir une clause d’exclusivité.
La clause d’exclusivité est une clause par laquelle le propriétaire des murs attribue au locataire l’exclusivité pour l’exercice d’une activité donnée.
Par cette clause, le bailleur s’interdit de louer un autre local dans l’immeuble pour l’exercice de la même activité, cette clause a une valeur obligatoire pour le bailleur qui s’expose à une action en dommage- intérêt et en annulation du bail s’il ne le respecte pas.
III- La cession du bail et la sous-location :
La loi du 25/5/77 a posé des règles spéciales qui dérogent aux règles prévues par le COC concernant la cession du bail et la sous-location.
1- La cession du bail :
La cession du bail est définie comme étant l’acte par lequel le titulaire d’un bail ou locataire ne transmet dans tous ses droits et obligations à un tiers ou cessionnaire qui prendra sa place dans le contrat.
La cession du bail commercial est permise par l’article 33 de la loi du 25/5/77 qui pose la règle au terme de laquelle toutes les clauses insérées dans le contrat de location ayant pour but d’interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise sont nulles.
Le propriétaire du fonds de commerce dispose de la liberté totale de céder son bail avec le fonds de commerce. Cette cession doit cependant être signifiée au propriétaire à moins que ce dernier ne l’accepte par un acte ayant date certaine.
2- La sous-location :
La sous-location est définie comme étant le fait par le locataire de louer le local dont il est locataire à une tierce personne et de recevoir de son sous locataire un loyer alors qu’il continue à payer le loyer à son propriétaire.
La sous-location qu’elle soit totale ou partielle est interdite au terme de l’article 20 alinéa 1 de la loi du 25/5/77 à moins de clause contraire dans le contrat de location ou que le propriétaire autorise la sous-location.
Dans le cas où le contrat autoriserait le locataire à sous-louer tout ou partie du local, le propriétaire doit en cas de sous-location être appelé à concourir à l’acte conformément aux dispositions de l’article 20 alinéa 2 de la loi du 25/5/77.
Le locataire qui veut sous-louer doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par un exploit d’huissier notaire.
Le propriétaire doit dés les 15 jours informer le locataire de sa volonté de concourir à l’acte de sous-location.
Si le propriétaire ne répond pas dans le délai ou s’il refuse de participer, il est passé outre son refus si la sous-location est autorisée par le contrat.
Le propriétaire peut dans le cas ou le loyer de la sous-location dépasse le loyer principal demander une augmentation du loyer conformément aux dispositions de l’article 20 alinéa 3 de la loi du 25/5/77.
Section II : LA PROPRIETE COMMERCIALE
La propriété commerciale est définie comme étant le droit pour le locataire d’obtenir le renouvellement du bail commercial à l’expiration du contrat ou à défaut une indemnité d’éviction.
Pour bénéficier de ce droit certaines conditions doivent être remplies, le renouvellement du bail est soumis à une procédure spéciale et le refus par le propriétaire fait naître au profit du locataire certains droits.
I- Conditions pour l’attribution de la propriété commerciale :
La location doit être relative à un local, la location d’un fonds de commerce ou location gérance ne fait pas naître le droit à la propriété commerciale.
Le locataire doit disposer d’un contrat de location régulier l’occupant même de bonne foi ne dispose pas du droit à la propriété commerciale.
L’article 1 de la loi du 25/5/77 indique le local objet du bail doit être utilisé pour une activité commerciale industrielle ou artisanale.
Dans l’article 2 de la loi, le législateur a élargi la notion de locaux qui peuvent donner lieu à un bail commercial, sont inclus :
- Les baux des locaux ou d’immeubles quand leur utilisation est indispensable à l’exploitation du fond s’il appartient au propriétaire du local ou est exercée l’activité commerciale.
- Les lieux des terrains nus sur les quels ont été édifiés postérieurement à la location des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal à condition que ces constructions aient été élevées et exploitées avec le consentement expresse ou tacite du propriétaire.