Formation sur les modeles du commerce electronique [Eng]


Télécharger Formation sur les modeles du commerce electronique [Eng]

★★★★★★★★★★3.5 étoiles sur 5 basé sur 1 votes.
Votez ce document:

Télécharger aussi :


Formation sur les modeles du commerce electronique

... ... ...

La protection du consommateur  sur internet

 Le commerce électronique se partage entre le B to B (business to business) et le B to C (business to consumer). Le premier est très largement dominant, le second beaucoup plus médiatisé .

 Ces deux types de relations se ressemblent et s’éloignent à la fois. Il s’agit à chaque fois de contrats réalisés à distance en empruntant les réseaux électroniques. En cela, ils ne se distinguent pas des relations contractuelles passées au moyens des modes traditionnels de contractualisation à distance tels que le courrier, le téléphone, le télex ou  la télécopie. L’utilisation des réseaux électroniques les différencient cependant en ce qu’elle aboutit à une dématérialisation des supports papiers utilisés lors des transaction, sans pour autant qu’il y ai de modification quant à la nature juridique des opérations en cause qui demeure inchangée. Les supports traditionnels, reposant sur l’écrit, sont substitués par des supports nouveaux qui privilégient l’information sur la forme, de sorte que les questions relatives à la sécurité et à l’authentification des transactions s’en trouve renforcées.

 L’internationalisation inhérente aux échanges sur internet constitue aussi une caractéristique forte qui distingue le commerce électronique du commerce traditionnel. (étant observé qu’il existe aussi  un commerce électronique " de proximité "), en ce sens qu'il ne s'agit pas seulement d'un commerce trans-frontières mais d'un commerce évoluant dans un espace sans frontières, ignorant des frontières si l'on préfère, là où nos droits restent conçus territorialement, c'est à dire dans des espaces délimités par des frontières

  Mais avec le B to B, qui reste profondément marqué par le contexte des affaires et privilégie la liberté et les usages, il s’agit davantage d’un changement de vecteur que d’autre chose. Autrement dit, le contrat passé par le canal des réseaux et de l’internet reste substantiellement semblable à tout autre contrat analogue qui aurait emprunté un canal plus classique pour sa conclusion. Des particularités peuvent évidemment surgir lorsque le contrat peut être exécuté en ligne comme il en va quand son objet est de l’information. Mais la marque du contexte d’affaires demeure.  Le régime de la liberté de la preuve est la règle. Les contrats échappent aux cadres rigides du consumérisme et sont négociés en fonction des situations d’espèce. 

 Dans le B to C, il n’y a pas non plus de résolution. Un contrat de vente via internet demeure un contrat de vente. Mais, dans la mesure où l’opération est ouverte sur le grand public et où il n’est donc pas possible de s’appuyer sur les règles non écrites d’un milieu relativement clos, les relations contractuelles nécessitent d’être encadrées par des dispositions spécifiques qui garantissent la protection du consommateur dans les mêmes conditions que si elles avaient été conclues par des voies classiques.

Bien que moins dangereux pour le consommateur que beaucoup de méthodes de vente traditionnelles, puisque celui-ci ne fait pas l’objet d’une intrusion agressive à son domicile mais, au contraire, a l’initiative du moment de l’achat, le commerce électronique  n’est cependant pas sans risque. A cet égard, la distance est la meilleur manière d’éviter les abus de faiblesse parce qu’il est plus facile de dire non à distance qu’en face .  Le véritable danger vient de ce que le consommateur, qui choisit l’objet de la vente à travers un écran d’ordinateur, n’en a pas la maîtrise physique avant la livraison. Le contrat de vente est donc conclu avant qu’il ait pu réellement se faire une idée des qualités réelles de la chose, d’où il résulte parfois une déception de l’acheteur. D’autre part, l’acheteur paie avant la livraison, ce qui n’est pas sans risque lorsque l’entreprise de vente par correspondance est située à l’étranger ou n’est pas solvable.

 L’internaute se trouve aussi parfois lié par un contrat dont l’ensemble des termes n’a pas été toujours porté à sa connaissance, ou rédigé dans une langue qu’il ne connaît pas, ou qu’il fasse référence à une législation qui lui est étrangère. La facilité avec laquelle le consommateur effectue ses achats sur internet peut parfois aussi dénaturer son consentement ou même le transformer en simple réflexe. 

 Le commerce électronique a d’ailleurs fait l’objet le 4 décembre 1997 d’un avis du conseil national de la consommation .

 Il n’existe pas de véritable droit de la consommation des nouvelles technologies de l’information et de la communication distinct et opposable au  droit commun. L’ensemble des règles de protections du consommateur a vocation à s’appliquer dans le commerce électronique, même si, depuis peu, apparaissent des règles spécifiques aux contrats conclus à distance et qui s’appliquent plus particulièrement aux contrats conclu par le biais d’internet.

 Depuis octobre 2000, la DGCCRF a mis en place un centre de surveillance du commerce électronique (CSCE),  situé à Morlaix . Celui-ci a déposé en mars 2004 son troisième  rapport sur le respect des codes de la consommation et du commerce, par les sites de commerce électronique français .  En un an, le CSCE a reçu plus de 7.500 messages électroniques et a effectué 1.514 contrôles révélant 410 infractions présumées, contre 402 en 2002

Dans un marché marqué par une croissance à deux chiffres (+80 % par rapport à 2002), les agents du ministère des Finances ont constaté une baisse régulière du « taux infractionnel » (nombre d'infractions présumées rapporté au nombre de contrôles effectués) lié au commerce électronique. Quand celui-ci s'élevait en 2001 à 31,5 %, il n'est plus en 2003 que de 27 %. Et encore, au second semestre 2003, ce taux s'établit à 23 %. 

Pour la DGCCRF (Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes), cette tendance devrait se confirmer en 2004, notamment grâce à l'entrée en vigueur de la loi sur la confiance dans l'économie numérique.  Selon  DGCCRF, « le développement du commerce électronique se caractérise par l'arrivée en continu de nouveaux intervenants, qui ne sont pas toujours au fait de leurs obligations » . La quasi-majorité des infractions se révèle en effet être des manquements aux textes qui réglementent les informations obligatoires sur les sites. Suivent ensuite les cas de non-respect des règles de publicité de prix (16,5%) et de publicité trompeuse (14,5%), d'ailleurs en augmentation.

Parmi les domaines les plus exposés, les secteurs de la distribution (taux infractionnel de 32,2%), de la vidéo-TV (44,2%), des concours-loterie (40%) et des biens et services culturels (38,3%). Ces sites touchent une cible à l'achat plus impulsif, et donc moins prudente en terme de réglementation d'achat. Si les sites financiers sont classés par le CSCE dans les secteurs en amélioration, le taux d'infraction reste de 35,5%. Les secteurs plus sages sont ceux de l'immobilier (18,4%), de la décoration et du bricolage (20,8%), des jeux et jouets (18,4%). 

La DGCCRF s’est aussi employée à contrôler   la sécurité du consommateur, en vérifiant la présence sur le Web d'articles non conformes à la législation. Ont ainsi été identifiées des sociétés qui procédaient à des envois massifs de publicités pour des dispositifs antiradar, des pointeurs laser interdits ou des articles de bain pour bébés non conformes à la réglementation en vigueur.

Parmi les nouveautés, on notera également l'apparition dans le rapport 2003, des « liens promotionnels au clic par clic » ou liens sponsorisés, l'idée étant ici de vérifier les concordances entre les mots achetés par les annonceurs et les contenus réels des sites.

Comme pour les années précédentes, la DGCCRF a privilégié une approche pédagogique pour permettre aux sites concernés de régulariser leur situation. Si l'envoi d'avertissements, sous forme de rappels de réglementation, a ainsi été privilégié pour les infractions les moins graves, 27 procès-verbaux ont cependant été transmis au parquet, contre seulement 18 en 2002.  

  De son coté, le Forum des droits de l’Internet a constitué en son sein un « Observatoire de la cyber-consommation » qui recense les avis des consommateurs dont les principales critiques concernent les délais de livraison ou la non-conformité du bien livré .

 C’est dire que la question du droit de la consommation s’impose en matière de commerce électronique.

 Mais avant d’aborder cette question et la définition du droit de la consommation, il convient au préalable de déterminer la loi applicable.

Chapitre préliminaire : La détermination de la loi applicable .

Ainsi qu’il a déjà été rappelé, l’une des caractéristiques du commerce électronique, c’est qu’il n’est pas ancré dans un territoire déterminé.  La complexité de la question vient  du fait qu’une ou plusieurs des parties à la transaction – y compris des utilisateurs de l’Internet, des prestataires de services et fournisseurs de contenu, des acheteurs, des vendeurs, des entreprises, des systèmes technologiques et des serveurs informatiques – peuvent se situer dans différents pays.  L’incertitude peut alors s’installer non seulement quant à savoir où les activités pertinentes ont lieu, mais aussi – parce que les activités elles-mêmes peuvent avoir des conséquences voulues et non voulues dans le monde entier – quant à savoir où situer le lieu du litige, comment déterminer le droit applicable et quel système juridictionnel peut être saisi du litige.

 En ce sens, la première question à résoudre consiste à déterminer la loi applicable.

Section I Les règles générales

A Le principe

Les États membres de la Communauté économique européenne ont adopté la Convention de Rome du 19 juin 1980 afin d'instaurer des règles communes de désignation de la loi applicable aux obligations contractuelles .

La Convention de Rome consacre le principe fondamental de la "loi d'autonomie" : les parties sont en principe libres de choisir la loi de fond qui régira leurs relations contractuelles, et ce même si la loi qu'elles désignent n'a aucun lien avec le contrat , sous réserve d'une fraude à la loi , et de l'application par le juge saisi de ses lois de police ou d'ordre public. Ce choix peut être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause.

A défaut de choix des parties sur la loi applicable à leur contrat, la Convention de Rome désigne la loi "du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits" (article 4 alinéa 1er).

L'article 4 alinéa 2 présume que "le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale ».

Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement".

Dans un contrat de vente par voie électronique, la prestation caractéristique sera toujours la livraison du bien par le vendeur. La loi applicable sera donc celle du pays de son domicile au moment de la conclusion du contrat.

Mais la présomption posée à l’article 4 n’est qu’une présomption simple qui peut être écartée « lorsqu’il il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays » , ces circonstances pouvant résulter   de la langue de rédaction, de la référence à des droits correspondant à un ordre juridique déterminé, de la monnaie utilisée ou encore de l’indication d’un usage reconnu sur une place identifiée.

S’agissant des lois de forme, l’article 9-2 de la convention prévoit que le contrat est valable s’il répond aux conditions de forme qui le régit au fond ou de la loi de l’un des pays dans lequel il a été conclu.

B Loi applicable aux contrats conclus avec les consommateurs

Règles dérogatoires à la désignation de la loi de forme

L’article 9-5 de la convention de Rome dispose tout d’abord que le consommateur qui conclut un contrat à distance bénéficie, pour les règles de forme, de l’application de la loi du pays dans lequel il a sa résidence.

Règles dérogatoires à la désignation de la loi de fond

Conditions de la dérogation

S’agissant des règles de fond, les articles 5.2 et 5.3 introduisent une dérogations aux principes édictés aux articles 3 et 4, si le contrat a été souscrit dans l’une des circonstances suivantes :

- 1°) la conclusion du contrat a été précédée dans le pays du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité et le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat,

ou

- 2°) le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande dans ce pays.

ou

- 3°) si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur s’est rendu de ce pays dans un pays étranger et y a passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.



Appliqué au commerce électronique, ce texte conduit d’abord à s’interroger sur les circonstances qui peuvent caractériser, sur internet,  une proposition ou une publicité au sens de la convention visé au 1°) . L’article 5.2 ne vise en effet que le consommateur qui, alors qu’il n’a rien demandé, a fait l’objet d’une sollicitation. Celui qui, au contraire, a lui-même initié le processus commercial en allant chercher le professionnel à l’étranger ne peut opposer le droit de la consommation de son propre pays . Or, sur l'Internet, il est très délicat de déterminer dans quelle mesure la conclusion du contrat en ligne a été précédée dans le pays du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité par voie électronique.

Le fait est qu’une proposition peut être spécialement faite via le net au moyen d’une page ou d’un site. C’est la technique du « pull ». Une publicité peut l’être aussi par la technique du push, c’est à dire la technique qui consiste à adresser une offre directement au consommateur par un courrier électronique. 

Certains insistent sur le fait qu'en naviguant sur le Web, le consommateur se rend lui-même sur le site où s'opère la transaction et décide d'y conclure un contrat, ce qui constitue donc pour le consommateur une attitude active et pour le  prestataire une attitude "passive" qui échappe à l'application de l'article 5.2 de la Convention de Rome.  Ils  limitent dés lors l’application des dispositions de  l'article 5.2 aux offres non sollicitées envoyées par courriers électroniques (le prestataire adopte alors une attitude "active") .

D’autres considèrent au contraire que le simple fait de se rendre volontairement sur le site Web d'un fournisseur est insuffisant à caractériser une prestation "active" du consommateur et permettre au professionnel d’échapper à l’application de l’article 5.2. Au contraire, le site web d’un commerçant peut être considéré comme une publicité dirigée vers les consommateurs d’un certain pays et justifier ainsi l’application de la loi de ce pays.

A titre illustratif, un prestataire peut, avec l'aide d'une société de marketing spécialisée en la matière, faire en sorte qu'une bannière renvoyant directement à son site transactionnel apparaisse à l'écran d'un moteur de recherche lié à la société de marketing, chaque fois qu'un internaute introduit un mot clé évocateur des services offerts par le prestataire dans la fenêtre de soumission du moteur.

Il nous semble que cette technique, de plus en plus couramment utilisée, relève de l'attitude active du vendeur visée à l'article 5.2 de la Convention de Rome . En effet, l'internaute n'est initialement pas demandeur du service proposé et c’est par l’effet des mécanismes des liens mis en place par le vendeur qu’il se trouve invité à contracter.

Plus délicat encore est le point de trancher sur le fait de savoir si on peut considérer qu’en pianotant sur son clavier, le consommateur accomplit dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat. de quel sens investir ce geste ?

D’après le professeur Lagarde, Peu importe où le contrat a été juridiquement conclu, du moment que c’est dans le pays de sa résidence habituelle que le consommateur a signé les papiers qui lui étaient présentés ou a envoyé sa commande au fournisseur .

En raisonnant par analogie, on pourrait tout à fait admettre que le cyber-consommateur peut être engagé selon la loi du pays dans lequel il a pianoté sa commande.

A cet égard, on signalera que la Cour de cassation a récemment jugé, s’agissant d’un consommateur qui, à la suite d’une offre publicitaire publiée dans un journal local français par une société allemande, avait acquis de celle-ci un ensemble de meubles de cuisine, que si les bons de commande avaient été signés en Allemagne, la prise de mesures de la cuisine en vue de l'établissement de plans et de devis, en réponse à l'offre spécialement faite, qui constituait le préalable indispensable au contrat, s'analysait comme une démarche exprimant la volonté du consommateur de donner suite à cette publicité, de sorte que le consommateur avait accompli en France un acte nécessaire à la conclusion du contrat .

Ce système est souvent critiqué par les opérateurs qui le trouvent ingérable (à l’inverse bien entendu des association de défense des consommateurs).  C’est pourquoi la Communauté européenne se tourne vers l’élaboration de règles communes à l’ensemble des Etats membres dans le but d’assurer aux consommateurs un niveau commun de protection .

Effet de la dérogation

1°) En premier lieu, l’article 5.2 pose une importante dérogation au principe général de l'autonomie de la volonté : la liberté de choix ne peut pas avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle.

L'on rangera parmi les "lois impératives" les dispositions protectrices du Code de la Consommation . ( on précisera que cette exception au profit du consommateur  ne s’applique pas  au contrat de transport, sauf s’il s’agit d’un contrat offrant pour un prix global des prestations combinées de transport et de logement au contrat de fournitures de services lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle) .

2°/ A défaut de choix exercé conformément à l’article 3 de la Convention, c’est à dire expresse ou tacite mais résultant de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause, le contrat est, selon l’article 5.3, régi par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle.

C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé que l’on ne pouvait pas appliquer la loi allemande à un contrat de courtage matrimonial signé par un consommateur démarché à son  domicile en France, lieu où il avait signé le contrat, dès lors que le choix de cette loi n’était pas explicite .

C L’application des lois de police

Il faut enfin préciser que, quelle que soit la loi applicable en vertu de la convention, celle-ci réserve l’application des lois dites de police,  c’est à dire, toute réglementation particulièrement nécessaire à la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique d’un pays .

Celles-ci sont définies par la convention comme étant les dispositions impératives qu’un Etat décide d’appliquer quelle que soit la loi régissant le contrat.  

 L’article 7 de la convention prévoit deux hypothèses où une loi de police peut être amenée à être appliquée, même si, en vertu de la convention, c’est la loi de l’autre Etat qui s’applique:

- premièrement,  lorsque l’Etat dont il s’agit d’appliquer la loi de police présente un lien étroit avec la situation contractuelle. Cependant, l’application de la loi de police n’est pas en ce cas automatique. La Convention précise en effet que pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, le juge doit tenir compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application.

- deuxièmement, lorsqu’il s’agit de lois de police de l’Etat du juge saisi du litige. En ce cas, l’application de la Convention ne peut porter atteinte à l'application des lois de police du pays du juge.

Il a pendant un temps été soutenu par une partie de la doctrine que l’article 5 posait un plafond de protection pour les contrats conclus par les consommateurs, de sorte que  ceux-ci ne pouvaient revendiquer l’application des dispositions de l’article 7 . Cette analyse a été rejetée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 23 mai 2006 , a cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui, saisie d’un litige opposant une banque à des consommateurs à qui elle avait consenti un prêt, avait refusé d’appliquer les dispositions de l’article L 311-37 du code de la consommation qui donne compétence exclusive pour connaître de tels litiges. En visant l’application combinée des articles 7 .2 de la Convention de Rome et du code de la consommation, la Cour de cassation affirme au contraire que les dispositions françaises protectrices du consommateur peuvent être qualifiées de loi impératives  et s’appliquer à des contrats transfrontaliers même si les conditions de l’article 5.2 de la convention sont réunies (en l’espèce les consommateurs avaient pris l’initiative de souscrire avec un étranger)

Le projet de réforme : La loi unique du consommateur

La  Commission propose de simplifier ce système en imposant, dans un nouveau règlement dit « Rome I » la seule application de la loi de la résidence habituelle du consommateur (art. 5.1). 

Art. 5-1 : Les contrats de consommation au sens et dans les conditions prévus au paragraphe suivant, sont régis par la loi de l’Etat membre dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle.

La Commission propose de choisir une seule loi pour l’ensemble du contrat , celle du consommateur, à la condition que le site de commerce électronique dirige ses activités vers l’Etat du consommateur  (projet d’article 5.2).

La portée pratique de cette nouvelle solution :

  1. Le commerçant devra nécessairement prendre connaissance des lois nationales des consommateurs.
  2. Les clauses relatives à la loi applicable deviendront très souvent sans effet. Une mise à jour des contrats pourrait s’imposer.
  3. Une attention toute particulière devra être portée à la question de la résidence du consommateur dans les formulaires proposés sur les sites de vente à distance.
  4. Il existe une protection pour le commerçant : en cas de mensonge du consommateur sur son lieu de résidence, le choix de la loi du consommateur ne s’impose plus. Le projet tient ainsi compte de l’ignorance de la résidence du consommateur non imputable au commerçant.

Section II  la directive du 20 mai 1997 sur les ventes à distance

 Dans le but de rapprocher les dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres concernant les contrats à distance entre consommateurs et fournisseurs, le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne ont adopté le 20 mai 1997 une directive concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance .

Cette directive s’inscrit dans le mouvement de libre circulation des biens et des services et vise notamment les ventes transfrontières à distance. Elle tient compte de l’introduction des nouvelles technologies, sans pour autant se retreindre à leur seul domaine.

 Elle prévoit une réglementation complète du contrat à distance, défini comme  tout contrat concernant des biens ou services conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d’un système de vente ou de prestation de services à distance organisé par le fournisseur qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat elle-même.

 Son champ d’application est celui des rapports entre professionnels et consommateurs, ceux-ce étant considérés  comme toute personne physique agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle.

  1. a) Information préalable du consommateur

L’information du consommateur doit comporter, avant la conclusion de tout contrat à distance, les informations suivantes (article 4):

- identité du fournisseur et, dans le cas de contrats nécessitant un paiement anticipé, son adresse

- caractéristiques essentielles du bien ou du service

- prix du bien ou du services, toutes taxes comprise

- frais de livraison, le cas échéant,

- modalités de paiement, de livraison ou d’exécution,

- existence d’un droit de rétractation

- coût de l’utilisation de la technique de communication à distance, lorsqu’il est calculé sur une base autre que le tarif de base,

- durée de validité de l’offre ou du prix

- le cas échéant, la durée minimale du contrat dans le cas de contrats portant sur la fourniture durable ou périodique d’un bien ou d’un service.

Ces information devront être ensuite confirmées par écrit lors de l’exécution du contrat (art 5)

  1. b) Démarchage à distance

L’article 10 précise qu’en cas de communication téléphonique, le fournisseur indique explicitement au début de toute conversation avec le consommateur son identité et le but commercial de l’appel. L’utilisation des automates d’appel et de la télécopie nécessite le consentement préalable du consommateur.

  1. c) Droit de rétractation

L’article 6 introduit un droit de rétractation de sept jours ouvrables. Il n’est cependant pas applicable dans un certain nombre de cas, en particulier pour les contrats de fourniture d’enregistrement audio ou vidéo ou de logiciels informatiques descellés par le consommateur et pour les contrats de fournitures de journaux, de périodiques ou de magazines.

  1. d) Exécution de la commande

L’article 7 de la directive prévoit que le fournisseur doit exécuter la commande au plus tard dans un délai de trente jours suivant celui où le consommateur a transmis sa commande au fournisseur.



  1. e) Entrée en vigueur

 Les Etats membres étaient tenus de transposer cette directive dans leur ordre interne avant le 4 juin 2000 au plus tard.  Il peuvent, à cet égard adopter ou maintenir des dispositions nationales plus strictes pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur.

 La directive a été transposée en France par l’ordonnance n° 2001-741 du 23 aout 2001 qui a notamment modifié la section 2 du chapitre 1er du titre II du livre 1er du code de la consommation (article L 121-16 et suivants)  . Nous l’étudieront plus en détail ultérieurement.

Section III  la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique

 Contrairement à la directive de 1997, la directive du 8 juin 2000 a spécialement pour objet l’internet.   Elle a en particulier pour objectif de faire lever par les législateurs nationaux les obstacles de nature juridiques à l’utilisation des contrats conclus par voie électronique. Elle ne concerne cependant pas exclusivement le commerce électronique, mais aussi l’accès aux réseaux et les questions liées à la responsabilité des fournisseurs d’accès et des hébergeurs. Elle n’est pas limitée non plus aux seules relations entre professionnels et consommateurs.

Ses deux objectifs principaux sont :

 - l’harmonisation des législations

 - assurer la libre circulation au sein de l’union

A l’harmonisation des législations :

La " mécanique européenne " de la directive du 8 juin 2000 harmonise les points qui sont déterminants pour le développement d'un commerce électronique sécurisé sur l'ensemble de l'Union européenne tels que les informations à fournir à l'attention des consommateurs ou les modes de conclusion des contrats par voie électronique.

L'harmonisation de ces différents " points clés " permet de considérer que les législations des différents Etats membres dans ce domaine seront désormais globalement équivalentes, même si elles ne sont pas identiques dans le détail. Une entreprise opérant à partir d'un Etat membre respectera les exigences des autres Etats membres, et n'aura que peu d'obligations complémentaires à satisfaire. 

Les principales  normes qu’elle pose sont les suivantes :

Article 6 : informations à fournir les communications commerciales doivent répondre au moins au conditions suivantes :

- la communication commerciale doit être clairement identifiable comme telle, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle la communication commerciale est faite doit être clairement identifiable

- lorsqu’elles sont autorisées, les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes et les cadeaux, doivent être clairement identifiables comme telles et les conditions pour en bénéficier doivent être aisément accessibles et présentées de manière précise et non équivoque,

- lorsqu’ils sont autorisés, les concours ou jeux promotionnels doivent être clairement identifiables comme tels et leurs conditions de participation doivent être aisément accessibles et présentés de manière précise et non équivoque

Article 7 communications commerciales non sollicitées

Elles doivent être identifiées de manière claire et non équivoque dés leur réception par le destinataire.

Leurs expéditeurs doivent consulter régulièrement les registres « opt-out » dans lesquels les personnes physiques qui ne souhaitent pas recevoir de communication commerciale non sollicitée peuvent s’inscrire, et doivent respecter le souhait de celles-ci .

Article 9 : traitement des contrats par voie électronique

Les Etat membres doivent veiller à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique, notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effet et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique exceptions : contrat portant sur des ventes d’immeubles, ceux pour lesquels la loi requiert l’intervention d’une autorité publique, les sûretés et garanties consenties par des consommateurs

Article 10 : information à fournir dans les contrats conclu avec les consommateurs

Le prestataire de service doit fournir, de façon claire, compréhensible et non équivoque, avant que le consommateur ne passe sa commande :

- les différentes étapes techniques à suivre pour conclure le contrat, si le contrat une fois conclu est archivé ou non par le prestataire et s’il est accessible ou non,

- les moyens techniques pour identifier et corriger les erreurs commises dans la saisie des données avant que la commande ne soit passée,

- les langues proposées pour la conclusion du contrat.

 Le prestataire doit aussi indiquer les éventuels codes de conduite auxquels il est soumis ainsi que les informations sur la façon dont ces codes peuvent être consultés par voie électronique.

 Les clauses contractuelles et les conditions générales fournies au destinataire doivent l’être d’une manière qui lui permette de les conserver et de les reproduire.

Article 11 : passation d’une commande.

 Dans les cas où un destinataire passe sa commande par des moyens électronique :

- le prestataire doit accuser réception électroniquement de la commande sans délai injustifiée,

- la commande et l’accusé de réception sont considérés comme étant reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès.

B la libre circulation

En son article 49 (ex article 59), le traité instituant la Communauté européenne prévoit que les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation.

La directive sur le commerce électronique a décliné cette disposition pour la fourniture à distance de biens ou de services, par voie électronique, par des personnes physiques ou morales agissant à titre professionnel.

Cette libre circulation procède  de deux principes :

- la libre circulation des services

- un contrôle à la source des activités via la responsabilité des Etats membres à l'égard des prestataires établis sur leur territoire.

 1) La liberté de circulation

 Ainsi, dès que la directive aura été transposée dans chacun des quinze Etats membres, un prestataire établi en France pourra librement exercer ses activités dans ces quinze Etats ; il devra simplement pour ce faire respecter la loi française. Inversement, tout prestataire établi dans un Etat membre autre que la France pourra librement exercer ses activités en France; il devra respecter la loi de l'Etat membre dans lequel il est établi.

 Par dérogation à ce principe, le prestataire établi hors de France et qui souhaite exercer ses activités sur le territoire français devra cependant respecter certaines réglementations énumérées par la directive sur le commerce électronique en raison de leur caractère spécifique ou de la faible harmonisation entre les législations des Etats membres en ces domaines. Il s'agit de dispositions relatives aux assurances vie et non-vie, à la publicité pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, au droit des ententes, à la publicité non sollicitée envoyée par courrier électronique, aux droits régis par le code de la propriété intellectuelle et à la fiscalité.

 2) Le contrôle à la source

  La directive impose à « chaque Etat membre de veiller à ce que les services de l’information fourni par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet Etat membre ».

 Elle retient donc comme  critère d’application de la loi nationale celui du lieu  d’établissement.

 A cet effet, elle  précise que « la présence et l’utilisation des moyens techniques et des technologies pour fournir le service ne constituent pas en tant que telles un établissement du prestataire ». L’implantation de moyens techniques ne suffit donc pas à caractériser l’établissement.

 Mais celui-ci sera établi par le lieu où s’exerce d’une manière effective son activité économique au moyen d’une installation stable pour une durée indéterminée. 

Section IV La loi sur l’économie numérique

Cette directive, qui doit être transposée par les Etats membres avant le 17 janvier 2002, ne l’a été par la  France que le 22 juin 2004, date de promulgation de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique .  

Ce texte transpose dans le droit national les dispositions d’harmonisation énoncées aux articles 6 à 11 de la directive. Il s’agit notamment :

- de la transparence de l'information à destination du consommateur, qui doit être bien renseigné sur l'identité et les coordonnées de son cocontractant 

- des conditions que doivent remplir les contrats sous forme électronique;

- de la protection du consommateur;

- des règles encadrant le fonctionnement de la publicité en ligne .

Elle  reprend aussi les règles énoncées par la directive au sein de la clause dite de « marché intérieur ».

Définition

Le commerce électronique y est défini comme étant «  l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services » à laquelle sont assimilés « les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d’accès et de récupération de données, d’accès à un réseau de communication ou d’hébergement d’informations, y compris lorsqu’ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent ».

Cette définition, très large, repose sur la réunion de trois éléments :

- l’exercice d’une activité économique, ce qui exclut les activités purement désintéressées, par exemple un site personnel qui fournit de l’information gratuite, 

- la fourniture de bien et de service (en réalité, il faut lire, en dépit d’une maladresse de rédaction  « ou »), ce qui recouvre l’ensemble des contrats spéciaux

- l’utilisation d’une technique de communication électronique à distance, ce qui implique l'utilisation de l'outil électronique et des réseaux de télécommunication:  l'Internet, les réseaux télématiques (Minitel),  les liaisons spécialisées, le câble ou  le téléphone interactif. Cette technique peut être utilisée soit pour la conclusion du contrat, soit pour son exécution. Sont ainsi aussi visés les propositions de vente de marchandises dont la livraison passe par les procédés traditionnels que les ventes de biens fournis directement par voie électronique tels que des logiciels téléchargeables ou encore l'accès à des services en ligne comme des bases de données d'informations

Ne sont pas, en revanche, exigés :

- que l’activité soit pratiquée par un professionnel puisque le texte vise toute personne physique ou morale, sans autre précision. Par conséquent, toute personne exerçant une activité économique par voie électronique, même à titre non professionnel, réalise une opération de commerce électronique

- que l’activité ait un caractère onéreux. Les services gratuits sont donc aussi visés, tels notamment les moteurs de recherche , ni résultant d’un contrat, la phase pré-contractuelle étant aussi visée par le texte

- que l’activité soit destinée à la conclusion d’un contrat puisque l’utilisation du verbe proposer permettant de désigner aussi bien l’offre de contracter, la publicité et même le simple fait de maintenir une présence électronique sur le réseau



125