Cours droit des affaires bail commercial


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Cours droit des affaires bail commercial

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  1. Les règles applicables en matière de bail commercial

Contrairement à ce que prévoient certains États étrangers, le droit suisse ne réserve pas au droit du bail commercial une législation particulière2.



Le bail commercial obéit aux règles générales du droit du bail qui figurent aux art. 253-274g (titre huitième) du Code des obligations3 ainsi que dans l’Ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d’habitations et de locaux commerciaux4. Le bail commercial est notamment soumis aux règles sur la protection contre les loyers abusifs ou d’autres prétentions abusives du bailleur (art. 269¬ 270e CO) et sur la protection contre les congés (art. 271-273c CO). Le Code des obligations contient toutefois quelques articles qui réservent un traitement particulier au bail commercial :

- Art. 257e al. 2 CO : En matière de bail commercial, le montant des sûretés que le bailleur a la possibilité d’exiger du locataire peut dépasser la limite de trois mois de loyer imposée dans le bail d’habitation.

- Art. 263 CO : Seul le locataire d’un local commercial a la possibilité de transférer son bail à un tiers.

- Art. 266d CO : Le bail d’un local commercial peut être résilié en observant un délai de congé de six mois pour le terme fixé par l’usage local ou, à défaut d’un tel usage, pour la fin d’un trimestre de bail.

Art. 268-268b CO : Le droit de rétention est réservé au bailleur de locaux commerciaux.

- Art. 272b al. 1 CO : Le bail de locaux commerciaux peut être prolongé de six ans au maximum, alors que la prolongation maximale du bail d’habitation est de quatre ans.

- Art. 274c CO : Les parties à un bail commercial peuvent exclure la compétence des autorités de conciliation et des autorités judiciaires en désignant par convention des tribunaux arbitraux5.

III. La notion de bail commercial

La notion de bail commercial, comme celle de local commercial, n’est pas définie par la loi. Il convient donc de se pencher sur la jurisprudence et la doctrine6.

  1. a) La notion de local

Un local est un volume construit, essentiellement fermé et fixé durablement au sol.

La notion de local implique l’existence d’un volume construit. Il peut s’agir d’un bâtiment dans son ensemble (usine) ou d’une partie de bâtiment (boutique dans un centre commercial). Les terrains nus, les surfaces non recouvertes, les installations au niveau du sol, les murs ou les séparations sans fonction de délimitation dans l’espace ne sont pas des locaux7. Les contrats portant sur de tels immeubles ne sont ni des baux commerciaux ni des baux d’habitation8.

Selon l’art. 253a al. 1 CO, « les dispositions concernant les baux d’habitations et de locaux commerciaux s’appliquent aussi aux choses dont l’usage est cédé avec ces habitations ou locaux commerciaux ». L’art. 1 OBLF précise que « sont notamment réputés choses louées, dont le bailleur cède l’usage au locataire avec les habitations ou locaux commerciaux, les biens mobiliers, garages, places de stationnement extérieures ou souterraines ainsi que les jardins ». Même si elles ne constituent pas, en elles-mêmes, des locaux commerciaux, les choses louées conjointement avec un local commercial sont également soumises aux règles du bail commercial. Un lien fonctionnel – qui existe lorsque la chose accessoire est cédée uniquement en raison du bail portant sur la chose principale – est nécessaire.9 Cette interdépendance ne naît pas d’un simple rapport personnel, mais de la nature même des bâtiments et de leur usage10. Les places de stationnement sises devant un restaurant, les surfaces de dépôt ou d’exposition liées à un local commercial sont ainsi soumises au droit du bail commercial11. Selon le Tribunal fédéral, un logement attenant à un restaurant constitue également un accessoire au sens de l’art. 253a al. 1 CO12. L’appartement est ainsi soumis aux dispositions légales régissant le local commercial.

Un local doit être essentiellement fermé. Outre les bâtiments fermés, la notion de local comprend les constructions partiellement ouvertes tels que les kiosques à journaux et les baraques servant au commerce de marrons13. Il en va de même des installations destinées au lavage des voitures en libre service qui présentent une ouverture sur l’un des côtés afin d’en permettre l’accès14 : « l’application des dispositions protectrices du droit du bail ne saurait être refusée en invoquant l’absence de qualité de local, lorsqu’il s’agit d’installations tridimensionnelles dans lesquelles se trouvent des personnes qui y exercent l’activité professionnelle déployée par le locataire »15.

La construction doit être fixée durablement au sol. Des tentes, des stands commerciaux ou de marché installés à titre provisoire sur une surface ne peuvent pas être qualifiés de locaux16. Un lien définitif avec le sol n’est malgré tout pas nécessaire. La doctrine et la jurisprudence considèrent en effet qu’un kiosque ou une baraque servant au commerce de marrons sont des locaux commerciaux17. Même s’ils ont maintenant disparu, les volumes loués sur les arteplages d’Expo.02 étaient eux aussi des locaux. Une caravane ne semble en revanche pas pouvoir être qualifiée de local, à moins qu’elle stationne durablement au même endroit (mobile home).

  1. b) La notion d’activité commerciale

Par activité commerciale, il faut entendre l’exploitation d’une entreprise commerciale ou industrielle, l’exercice d’une activité professionnelle ou, plus généralement, l’exercice d’une activité lucrative18.

L’activité peut être principale ou accessoire19. Elle doit fondamentalement avoir pour but de fournir un revenu, mais peu importe si elle le fournit réellement20.

Cette activité peut prendre les formes les plus variées : commerce, fabrication, prestation de services, artisanat, activité scientifique, activité artistique, etc. Sont ainsi des locaux commerciaux les fabriques, les ateliers, les bureaux, les magasins, les dépôts, les entrepôts, les salles de spectacles, les ateliers d’artiste ou les cabinets médicaux21.

Dans deux arrêts (ATF 113 II 40622 et ATF 118 II 4023), le Tribunal fédéral avait élaboré une définition très large du local commercial24. Il estimait qu’un locataire devait pouvoir bénéficier de la protection de la prolongation du bail – offerte uniquement en matière de baux commerciaux et d’habitations – si local loué contribuait effectivement au développement de sa personnalité privée ou économique. La notion de bail commercial ne supposait donc pas nécessairement l’affectation à l’exercice d’une activité lucrative, professionnelle ou commerciale. Cette définition a été critiquée par la doctrine25. Dans un arrêt – non publié ! – du 6 février 1995, le Tribunal fédéral a restreint sa définition des locaux commerciaux et a exclu les locaux servant exclusivement à des hobbies26. Les dispositions protectrices applicables aux baux commerciaux visent à préserver les besoins existentiels de base et non les seules activités de loisirs, même subjectivement très importantes pour le locataire. Elles ne visent pas à prolonger un style de vie privilégié, exceptionnel ou idéal, qui va tôt ou tard prendre fin par le congé. Bien qu’elles contribuent au développement de la personnalité privée, les activités de loisirs n’ont aucun caractère commercial. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a ainsi considéré qu’un bail portant sur une écurie abritant des chevaux servant aux loisirs n’avait pas un caractère commercial27. Ce revirement de jurisprudence est salué par la doctrine28. L’ancienne jurisprudence était en effet large au point que tout local pouvait devenir un local commercial, en dépit du bon sens. Un atelier de réparation de véhicules anciens29, les locaux servant au bricolage30 ou abritant une cave à vin privée, de même que les cabanes de jardin ou les abris pour bateau, ne peuvent pas être qualifiés de locaux commerciaux31. Le fait que le hobby puisse apporter un gain au locataire n’y change rien32.

La doctrine considère que les locaux utilisés par les collectivités (« Gemeinwesen »), les fondations et les associations religieuses, politiques, scientifiques, culturelles ou sportives33, sont des locaux commerciaux, pour autant qu’il existe un rapport suffisant entre l’utilisation du local et le but poursuivi par le groupement. Sont dès lors susceptibles d’être qualifiés de locaux commerciaux les salles de réunions, les églises, les clubs, salles de loisirs34. Il doit en aller de même des locaux utilisés par les collectivités publiques, tels que les écoles ou les bâtiments administratifs35. Selon le point de vue plus restrictif défendu par Higi, le local utilisé par une personne ou une association qui poursuit un but idéal est un local commercial, pour autant que les moyens mis en œuvre pour atteindre le but soient comparables à ceux d’un commerce. C’est le cas lorsque l’association dispose par exemple d’un secrétariat. En revanche, les locaux, non exploités sous la forme d’un restaurant, dans lesquels les clubs tiennent uniquement leurs réunions, ne sont pas des locaux commerciaux. Dans de tels cas, la perte du local ne justifie pas une protection particulière de la part du système légal36.

La volonté des parties, généralement exprimée dans une clause du contrat relative à la destination des locaux, joue un rôle important dans la qualification de bail commercial37. Par ailleurs, un logement utilisé à des fins professionnelles contre la volonté du bailleur, voire en contradiction avec des normes de droit public, ne peut pas être considéré comme un bail commercial38. On peut soutenir que, indépendamment de la question de savoir si le bail est commercial ou non, les parties semblent avoir la possibilité de déclarer applicables à leur contrat les règles protectrices du droit du bail (art. 269 ss CO)39.

  1. c) Casuistique

Un terrain non couvert destiné à l’exposition et à la vente d’automobiles d’occasion40, un champ ou un terrain loué pour que le locataire puisse y déposer des objets (matériaux, caravanes)41, un terrain destiné au stockage de matériaux divers et sur lequel le bailleur a autorisé la construction d’un enclos42, une surface comportant un local fermé de modeste importance par rapport aux espaces libres ainsi qu’un cabanon pour container recouvert d’une tôle ondulée trouée et laissant passer l’eau43, un terrain sur lequel le locataire élève des constructions de son propre chef44, un terrain avec rampe sur lequel le locataire exploite une installation de récupération des huiles usées45, une aire industrielle46 ou une simple parcelle de jardin potager47 ne sont pas des locaux commerciaux. Exceptionnellement, un terrain sur lequel le locataire, en comptant sur un bail de longue durée, érige lui-même, au su du bailleur, une construction mobilière coûteuse pour y exercer son activité professionnelle peut être qualifié de local commercial48.

Les places de stationnement pour des véhicules49, les places de parc sises dans un garage souterrain50 ou les garages loués isolément51 ne sont pas des locaux commerciaux. Il en va de même des places d’amarrage pour bateaux dans un port52.

Une place de sport éclairée et équipée d’une tribune n’est pas un local commercial53. Un court intérieur de tennis constitue quant à lui un local commercial54. Un stade utilisé par un club professionnel et auquel sont liées de véritables constructions doit également être qualifié de local commercial.

  1. d) Cas particuliers

- Il n’est pas rare que le local commercial soit encore au stade du plan ou du chantier (local en construction ou en transformation) au moment de la signature du contrat. Dans ce cas, le bailleur doit entreprendre les travaux nécessaires afin d’être en mesure, conformément à l’art. 256 al. 1 CO, de délivrer au locataire, à la date convenue, le local dans un état approprié à l’usage pour lequel il a été loué. Selon l’art. 256 al. 2 lit. b CO, cette disposition est de droit impératif en matière de baux commerciaux. La clause selon laquelle le bailleur se décharge par exemple de toute responsabilité en cas de retard dans les travaux est ainsi nulle55.

- Les locaux commerciaux ne sont généralement pas remis dans leur état définitif au locataire. Il est

donc courant qu’un bail commercial porte sur des locaux nus, l’aménagement intérieur incombant au locataire (« Rohbaumiete »)56. Si l’état dans lequel le local doit être délivré n’a pas été précisé dans le contrat, le locataire doit pouvoir attendre du bailleur un local muni de l’équipement standard de base (parois nues ainsi que les infrastructures nécessaires, tels que l’accès au bâtiment, l’escalier, l’ascenseur, les conduites d’eau, d’électricité et de gaz, les lignes téléphoniques) et utilisable dans le but visé57.

Contrairement à ce que prévoit l’art. 256 al. 1 CO, la chose est délivrée à l’état brut ; elle n’est pas prête à l’utilisation convenue dans le bail. C’est au locataire – et non au bailleur – qu’il incombe de terminer les travaux afin de la rendre utilisable. Il n’est pas rare que l’entretien du local soit également mis à la charge du locataire58. L’art. 256 al. 2 CO interdisant de déroger, au détriment du locataire, à l’obligation du bailleur de délivrer la chose dans un état approprié à l’usage pour lequel elle a été louée et de l’entretenir dans cet état, de tels contrats ne sont possibles que dans la mesure où le locataire en retrouve la contrepartie économique. Le bailleur doit indemniser complètement le locataire, au plus tard à la fin du bail, pour les travaux destinés à permettre l’utilisation convenue de la chose59. L’indemnisation peut intervenir directement, par le remboursement des frais engagés par le locataire, ou indirectement, par une réduction correspondante du loyer. Il convient de régler en détail dans le contrat les questions relatives à l’indemnisation, sans oublier les conséquences de la fin du bail alors que les investissements du locataire ne sont pas complètement amortis60. Des difficultés pratiques apparaissent fréquemment en raison de la « Corporate Identity », car les aménagements intérieurs, même au sein de la même branche, ne sont généralement pas repris par le locataire suivant, même s’ils ont encore de la valeur. Le problème peut être résolu par la conclusion du contrat pour une durée minimale nécessaire à l’amortissement des investissements61. Dans le cadre d’un bail portant sur des locaux nus, il n’est pas possible d’obliger le locataire à remettre en état à la fin du contrat, à moins qu’une indemnisation soit prévue pour ces travaux62. Si le loyer est calculé en conséquence, les aménagements spécifiquement liés à la « Corporate Identity » doivent être supprimés aux frais du locataire à la fin du bail. À noter encore que, lorsqu’un local a été utilisé dans un autre but par un locataire précédent, le nouveau locataire n’a pas à supporter les frais du réaménagement63.

Les travaux effectués par le locataire afin de rendre le local utilisable aux fins prévues et de l’entretenir dans cet état ne peuvent pas être qualifiées de rénovations ou de modifications au sens de l’art. 260a CO. Il est toutefois possible, s’ils répondent à des besoins particuliers du locataire, de les définir contractuellement comme telles64. À la différence de l’indemnisation due en vertu de l’art. 256 CO, l’indemnité pour plus-value prévue à l’art. 260a al. 3 CO peut être exclue, cette règle étant, selon le Tribunal fédéral, de nature dispositive65.

- La location de navires est soumise aux dispositions spéciales des art. 87 ss de la Loi fédérale du

23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse66. Sont visés les navires suisses, c’est-à-dire les navires de mer enregistrés dans le registre des navires suisses67. Pour les autres bateaux, les art. 157-159 de l’Ordonnance du 8 novembre 1978 sur la navigation dans les eaux suisses68 prévoient quelques règles spéciales69. Pour le reste, les dispositions du Code des obligations sont applicables. Les bateaux étant des choses mobilières, ils ne peuvent pas être qualifiés de locaux commerciaux70. Cette situation est toutefois guère satisfaisante. Ne faudrait-il pas étendre l’application des dispositions sur le bail commercial aux baux portant sur des bateaux utilisés à des fins commerciales de même qu’aux locaux commerciaux situés à l’intérieur des embarcations ? À relever que le contrat portant sur l’exploitation d’un service de restauration sur les bateaux d’une compagnie de navigation constitue quant à lui un contrat de bail à ferme71. Les baux à loyer et à ferme peuvent en outre être annotés dans le registre des bateaux72.

- Le droit suisse ne contient pas véritablement de dispositions sur la location d’aéronefs. L’art. 5

lit. d de la Loi fédérale du 7 octobre 1959 sur le registre des aéronefs73 prévoit uniquement que le droit d’utiliser l’aéronef, s’il fait l’objet d’un contrat de location ou d’affrètement d’au moins six mois, peut être annoté au registre des aéronefs. Pour le surplus, les dispositions du Code des obligations sont donc applicables74. Comme les bateaux, les avions ne peuvent pas faire l’objet de baux commerciaux75.

  1. e) Appréciation critique

Le texte de loi et la jurisprudence invitent à quelques remarques critiques. Le législateur a voulu, avec raison, protéger l'exercice d'une activité commerciale. L’application des normes de protection du locataire contre les loyers abusifs (art. 269-270e CO) et contre les congés (art. 271-273c CO) est le principal enjeu de la définition du bail commercial. Les baux qui portent sur des objets qui ne sont ni des locaux commerciaux ni des locaux d’habitation n’en bénéficient pas. Ils ne peuvent en particulier pas être prolongés au sens des art. 272 ss CO.

La pratique soulève quelques questions :

- Le Code des obligations a prévu une protection accrue du locataire pour les contrats de bail portant sur un "local". Cette notion a obligé les tribunaux à effectuer une gymnastique intellectuelle pour tenter d'inclure dans la notion de bail commercial des objets qui n'étaient pas vraiment des locaux.

Et pourtant, un locataire peut utiliser un immeuble qui n'est pas un local à des fins commerciales et mériter pour ce faire une protection accrue. C'est le cas du propriétaire d'un garage qui loue un terrain à proximité pour y exposer ses voitures d'occasion76.

- Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral77 ces baux ne sont pas impérativement soumis à la procédure préalable de conciliation.

- Il y a certains objets mobiliers, au niveau du droit civil, qui, compte tenu de leur affectation, pourraient mériter une protection identique à celle accordée aux locaux commerciaux. C'est le cas par exemple d'un mobile home.

- Enfin, on doit bien admettre que la notion elle-même d'activité commerciale est d'un maniement délicat.

  1. Les contrats mixtes et l’utilisation mixte des locaux a) Les contrats mixtes

Est un contrat mixte le contrat qui présente des éléments de bail commercial, mais également des éléments d’un ou de plusieurs autres contrats (vente, travail, etc.). Le contrat composé est un ensemble de conventions distinctes, mais étroitement dépendantes les unes des autres78. C’est avant tout l’aspect prédominant du contrat mixte ou composé qui détermine les règles applicables (« Absorptionstheorie »)79.

D’après la jurisprudence, lorsqu’un contrat de bail à loyer est lié à un autre contrat, tel qu’un contrat de travail, formant ainsi un contrat mixte ou composé, la possibilité de prolonger le contrat de bail dépend du rapport de dépendance qu’il entretient avec l’autre contrat. Plus sa dépendance est marquée, moins il est possible d’admettre la prolongation. Le médecin qui travaille dans une clinique privée et qui se voit mettre à disposition un cabinet médical situé à l’intérieur de la clinique pour recevoir ses patients privés ne peut pas demander la prolongation du bail80.

Le contrat portant sur l’exploitation d’un établissement public de type « cercle » appartenant à une association est également un contrat mixte qui présente des aspects du contrat de travail et du contrat de bail. L’autorité de conciliation n’est pas compétente pour connaître du litige relatif à un tel contrat dès lors que le lien de subordination caractéristique du contrat de travail est nettement prépondérant81.

De même, les dispositions protectrices du locataire ne s’appliquent pas à un contrat de franchise lorsque la cession de l’usage du local commercial ne constitue qu’un élément accessoire de l’ensemble des relations existant entre les parties82.

Dans un contrat portant sur l’exploitation d’une station-service, les règles du bail ne s’appliquent pas lorsque la mise à disposition des locaux est accessoire par rapport à l’accent mis sur la vente des produits de la compagnie pétrolière bailleresse83.

En revanche, dans les relations entre un centre sportif et un professeur de tennis qui donne régulièrement des leçons privées sur les courts du centre, l’aspect du bail est jugé prépondérant par le Tribunal fédéral. Il précise que les règles régissant le bail commercial – en particulier l’art. 266l al. 2 CO – s’appliquent en raison de l’utilisation d’un court intérieur. N’ayant pas été acceptée par le professeur de tennis, une modification du règlement du centre sportif, qui déplace le centre de gravité du contrat mixte vers le mandat, n’entre pas en ligne de compte84.

Weber considère que la jurisprudence n’admet pas assez largement l’application des dispositions protectrices du locataire. Le fait de ne pas prendre en compte les éléments de bail d’un contrat mixte va à l’encontre du but social de ces dispositions et risque d’ouvrir la porte au contournement de la loi. L’application des dispositions protectrices permet en effet de tenir compte au mieux des intérêts légitimes des parties, par exemple en accordant une prolongation de durée réduite au locataire afin de préserver les intérêts du bailleur85.

  1. b) L’utilisation mixte des locaux

Les contrats mixtes se distinguent des contrats de bail dans lesquels l’utilisation de l’objet est mixte, c’est-à-dire qu’elle se partage entre l’habitation et l’activité commerciale. L’utilisation mixte des locaux doit – au moins tacitement – être convenue, l’utilisation non conforme constituant une violation du contrat86. L’utilisation est mixte dans le cas du médecin, de l’architecte ou de l’avocat qui habite et déploie son activité professionnelle dans les mêmes locaux. Elle n’est en revanche pas mixte dans le cas du professeur qui prépare son enseignement ou de la personne qui exerce un hobby à domicile87.

En cas d’utilisation mixte, le contrat est soumis aux règles qui régissent l’usage prépondérant du local. La volonté des parties est déterminante, à l’exclusion d’une affectation contraire dans les faits. Il s’agit également de tenir compte de critères objectifs tels que les installations existantes ou le rapport entre la surface destinée à chacun des usages88. Si l’appartement est le logement de la famille, les dispositions applicables au logement de la famille doivent être respectées, indépendamment de la question de l’usage prépondérant89. Lorsque l’historique des négociations montre que le bail commercial connexe a été conclu à titre secondaire et par pure commodité, il faut considérer qu’il s’agit d’un bail d’habitation90. Ne constituant pas de véritables baux commerciaux, les contrats mixtes ne peuvent pas être transférés à un tiers au sens de l’art. 263 CO91.

Rappelons que, selon l’art. 253a al. 1 CO, les dispositions concernant les baux commerciaux s’appliquent aussi aux choses dont l’usage est cédé avec les locaux commerciaux92.

  1. Délimitation par rapport à d’autres contrats
  2. a) Contrat de bail à loyer d’habitations

La délimitation entre le bail d’habitations et le bail de locaux commerciaux ne pose généralement pas de grandes difficultés. Le bail d’habitation porte sur des locaux destinés au séjour à long terme de personnes physiques dans le but d’accomplir les actes essentiels de la vie privée. Ces locaux doivent offrir une protection minimale contre l’environnement extérieur93.

  1. b) Contrat de bail à ferme (art. 275 ss CO)

La distinction entre le bail à loyer et le bail à ferme n’est pas toujours utile, nombre de dispositions du droit du bail à loyer s’appliquant également en matière de bail à ferme. L’art. 253b al. 1 CO prévoit par exemple que « les dispositions sur la protection contre les loyers abusifs (art. 269 et s.) s’appliquent par analogie aux baux à ferme non agricoles et aux autres contrats qui visent principalement la cession à titre onéreux de l’usage d’habitations ou de locaux commerciaux ». Quant aux dispositions sur la protection contre les congés (art. 271-273c CO), elles sont applicables par analogie aux « baux à ferme portant sur des habitations ou des locaux commerciaux », à l’exclusion de l’art. 273a CO relatif au logement de la famille94. Le régime juridique diffère pourtant sur une dizaine de points importants, notamment en ce qui concerne la demeure du locataire/fermier (art. 257d et 282 CO) ainsi que les délais et termes de congé (art. 266b ss et 296 CO)95.

Selon l’art. 275 CO, « le bail à ferme est un contrat par lequel le bailleur s’oblige à céder au fermier, moyennant un fermage, l’usage d’un bien ou d’un droit productif et à lui en laisser percevoir les fruits ou les produits ».

Le bail à ferme porte impérativement sur un objet productif. Le fermier peut non seulement en faire usage, mais il peut également en percevoir les fruits ou les produits. Le bail à loyer porte quant à lui sur un objet, sans égard à sa productivité éventuelle. Le locataire doit se limiter à en faire usage96. Les deux types de baux diffèrent ainsi également quant au but dans lequel l’objet est cédé. Un pré cédé dans le but d’y pratiquer l’équitation fait l’objet d’un bail à loyer. Le même pré cédé en vue de l’exploitation du foin fait l’objet d’un bail à ferme97. Alors que le bail à loyer ne peut porter que sur des choses, le bail à ferme peut porter aussi bien sur des choses que sur des droits. Il peut ainsi avoir pour objet une carrière, une gravière, un pâturage, une entreprise en état de production (restaurant, hôtel, boîte de nuit, par exemple), un droit de chasse ou de pêche, ou une concession98.

La remise à titre onéreux de locaux affectés à un usage commercial peut aussi bien être qualifiée de bail à loyer que de bail à ferme. Si les locaux sont remis uniquement avec leurs installations, le contrat doit en principe être qualifié de bail à loyer. Les produits perçus par le locataire résultent avant tout de son activité99. Si le bailleur remet également l’entreprise qui est exploitée dans les locaux ainsi que les relations d’affaires préexistantes100 (fournisseurs et clientèle [« goodwill »]), le personnel, les marques, les stocks, etc., le contrat porte sur un ensemble de droits productifs. Il convient de le qualifier de bail à ferme. Dans ce cas, les produits perçus par le fermier proviennent avant tout de l’usage de la chose101. La jurisprudence a tendance à privilégier le bail à loyer, mais sans être totalement cohérente102.

Selon l’art. 283 al. 1 CO, le fermier a l’obligation d’exploiter la chose. Le droit du bail à loyer ne prévoit pas une telle obligation à charge du locataire. Le Tribunal fédéral admet toutefois, en matière commerciale, même en l’absence d’une convention expresse, une obligation d’exploiter la chose louée. Ce critère ne permet dès lors en principe pas de distinguer le bail à loyer du bail à ferme103.

Selon la jurisprudence, est un bail ferme le bail portant sur :

- un hôtel (TF, 14 novembre 1996, arrêt 4C.217/1996, cité in CR, art. 275 CO, no 12 [note 28]) ;

- la gérance libre d’un café-restaurant entièrement équipé (DB 2003, no 22, p. 34, ATF 128 III 419, MRA 2003, p. 22) ;

- un hôtel-restaurant avec son inventaire (RSJ 1972, no 102, p. 222) ;

- le restaurant d’une installation sportive (RB-TG 1985, p. 67) ;

- la gérance libre d’un café (SJ 1979, p. 365 ; SJ 1979, p. 570 [no 15]) ;

- une cantine avec ses installations et ses clients (RFJ 1993, p. 61) ;

- la gérance libre d’un bar (SJ 1985, p. 237 [sans discussion]) ;

- l’exploitation d’un service de restauration sur les bateaux d’une compagnie de navigation (RJN 2001, p. 79 ; voir également : ATF 48 II 249, JT 1922 I 472 ; Engel, p. 228) ;

- un laiterie avec son inventaire et sa clientèle (RSJ 1969, no 43, p. 98) ;

- l’exploitation d’une entreprise et l’usage d’une marque (ATF 50 II 79, JT 1924 I 403) ;

- une parcelle de pâturage relevant du patrimoine fiscal d’une commune (ATF 112 II 35). Est en revanche un bail à loyer commercial le bail portant sur :

- un motel, l’équipement destiné à son exploitation et des locaux annexes à construire (ATF 97 II 58 [sans discussion]) ;

- des locaux sis au rez-de-chaussée et au sous-sol d’un immeuble en vue de l’exploitation d’un restaurant et d’une boîte de nuit (ATF 103 II 247, JT 1978 I 504) ;

- des locaux destinés à un café-restaurant (ATF 93 II 453) ;

- l’exploitation d’un café-restaurant dont l’aménagement a été modifié, avec l’accord du bailleur, aux frais du locataire (TF, 21 mai 2001, arrêt 4C.43/2000, SJ 2001 I, p. 541, DB 2002, no 1, p. 5, mp 2002, p. 150) ;

- un restaurant avec son inventaire (BJM 1984, p. 72) ;

- un salon de jeu avec débit de boissons situé dans un restaurant (ATF 116 II 512, JT 1991 I 309 [sans discussion]) ;

- des locaux nus, à usage de café-restaurant (Lachat, p. 55) ; - une boulangerie (ATF 33 II 603) ;

- les locaux destinés à une droguerie (ATF 68 II 237, JT 1943 I 9 [sans discussion]) ;

- les locaux affectés à l’exploitation d’une boutique de confection pour dames (ATF 116 II 587 [sans discussion]) ;

- un magasin faisant partie d’une galerie marchande et exploité en tant que galerie de prêt-à-porter féminin (DB 1990, no 15, p. 12) ;

- une pharmacie, un théâtre, un cinéma ou un bureau (Lukas Polivka, in MRA 2002, p. 74, 79) ;

- un immeuble commercial sans les relations d’affaires, mais avec vente de l’inventaire au locataire (Rep. 1985, p. 323).

Relevons encore que le bail à ferme agricole est soumis à un régime juridique particulier104.

  1. c) Contrat de prêt (art. 305 ss CO)

Le prêt à usage se distingue essentiellement du bail à loyer par sa gratuité105. Le prêt d’un local commercial est envisageable.

  1. d) Contrat de dépôt (art. 472 ss CO)

Est un contrat de dépôt la mise à disposition par le dépositaire d’un local pour permettre au déposant l’entreposage de choses mobilières si le dépositaire assume la garde et la restitution des meubles et si le déposant n’a pas un accès libre au local106. Si ces deux conditions ne sont pas réunies, il peut s’agir d’un contrat de bail, éventuellement commercial. Dans le cas des garde-meubles, on peut envisager les deux solutions. En général, les opérations qualifiées de garde-meubles sont régies par les art. 472 ss CO107. Dans ce cas, le déposant ne peut pas pénétrer dans l'entrepôt librement. Il doit être accompagné d'un employé de l'entrepositaire et annoncer à l'avance son passage. On peut aussi envisager un véritable contrat de bail si une personne a besoin de surfaces importantes pour y entreposer des biens et jouir d'un accès non limité à l'entrepôt.

  1. e) Contrat de vente (art. 184 ss CO)

Alors que l’acheteur acquiert la propriété de la chose, le locataire n’en obtient que l’usage108.

De nombreux problèmes de délimitation se posent en matière de contrats de location-vente et de crédit-bail (leasing financier).

  1. f) Droits réels limités

Le contrat de bail confère au locataire des droits de nature personnelle qui ne peuvent être opposés qu’au bailleur. Les droits réels limités – en particulier l’usufruit et le droit de superficie – valent quant à eux erga omnes. L’art. 261b CO permet l’annotation d’un contrat de bail immobilier au registre foncier. Aux droits de nature personnelle s’ajoutent alors des droits de nature réelle qui permettent notamment au locataire d’opposer le contrat de bail à tout nouveau propriétaire de l’immeuble109.

  1. La forme du contrat

La loi ne prescrit aucune forme particulière pour le bail à loyer commercial.

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